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简 报（第一期）
中国法学会2004年商法学年会在黑龙江大学法学院精心筹备下，于2004年8月2日在“冰城”哈尔滨隆重召开。
会议开幕式由清华大学朱慈蕴教授主持。朱教授首先介绍了与会成员，之后黑龙江大学党委书记杨震教授、黑龙江省法学会会长于万岭教授及黑龙江省委常委、省政法委书记、哈尔滨市委书记杜宇新致贺词，对来自各地的学者及媒体表示欢迎；中国法学会商法学研究会会长王保树教授在其开幕式讲话中，给大会确定了讨论的议题并提出了议题讨论方法的建议。
接下来，大会进入主题发言阶段，由覃有土教授、顾功耘教授主持，王保树教授、赵万一教授、王妍教授、张民安教授依次发言。发言内容如下：
（一）王保树教授《商事通则：跨越民商合一与民商分立》发言梗概。
清华大学王保树教授就商事通则进行了论述。商事通则是适应实践的需要所提出的，即填补民法和已有商事单行法律之间空白的需要，统率商事单行法一般规则的需要。将商事通则定位在商法中具有一般法意义上的商事法律；商事立法中的商事通则，非民商分立、也非民商合一。商事通则的出现超越了民商合一与民商分立；商事通则不会取代民法在司法领域的一般法地位。
商事通则的指导思想是，坚持从中国社会主义市场经济发展的实际出发；设定商事通则不追求商法典模式，在“形”和“神”上都不必模仿商法典的模式；商事通则的制定应遵循处理民法与商法关系的原则。商事通则的基本结构：总则、商人、商行为。制定商事通则具有可行性。首先，民法与单行商事法律之间的空白，为制定商事通则留下了存在的空间。其次，国外商法普遍重视商事一般规则的存在与适用。再次，我国有制定商事通用规则的经验。
（二）赵万一教授《论商主体的存在价值及其法律规制》发言梗概。
西南政法大学赵万一教授对商法两个基本范畴之一——商主体进行了论述。其一，商主体的独立存在价值。赵教授通过对“否定商主体独立存在理论”的三个理由进行驳斥的方法，建立了自己的观点，即商主体应该具有独立地位。“否定商主体独立存在理论”混淆了商品交换与商法中的商；以民事主体的概念来确立商事主体，存在着难以克服的局限；现代商人法追求的实质就是平等。其二，赵教授有见解地提出商主体的范围标准，即营利性和经营组织体性相结合的原则。他同时提出，经营组织体性并不否认以单一出资形式存在的商主体，因为组织体的概念与其设立人数之间并没有必然的联系。典型的如一人公司。
（三）王妍教授《我国商事登记法律问题》发言梗概。
黑龙江大学王妍教授在商事登记方面中的四题提出自己的看法。第一，商事登记机关问题方面。王教授从国外商事登记机关模式看行政机关与司法机关作为登记机关的利弊角度，论述了选择登记机关的标准，即何者可以肩负起该项法律责任，并建设性地提出只要司法审查权存在，工商行政机关作为登记机关，并无障碍。第二，商事登记内容及登记事项方面。王教授采取抽象的方法，概括了以保障交易安全的事项须登记的标准，对不影响交易安全事项、市场经济主体自主行为不需进行登记。第三，商事登记效力问题。王教授认为，我国未来的商事登记法应明确规定商事登记的效力，对于有些事项应采取登记生效主义，有些登记事项应采用登记对抗主义；对于登记生效的时间，应明确规定登记注册即产生法律效力，但是，应公告的事项，没有进行公告不能对抗善意第三人。第四，即商事登记的公示制度。提出现存公示制度中的三个缺陷。即法规上对发布机关规定的混乱、对公告事项规定的混乱及缺乏公示的其他方法。
（四）张民安教授《商行为法律地位》发言梗概。
中山大学法学院张民安教授发言的主题是：商行为的法律地位研究。他主张在民法典之外再创立一部独立的商法典。认为，民事行为与商行为虽然有许多共同点，但是，仍然有许多重大和重要的差异，此种差异使商行为在本质上不同于民事行为，并因此而使商事行为独立于民事行为。民事法律行为与商事法律行为构成要件的区别：行为人行为动机追求不同；经营活动的开展方式不同；商行为和民事行为主体资格要求不同；意思表示在商行为和民事行为中的地位不同；商行为和民事行为的形式不同。商行为与民事行为法律规制的区别。基于商法独立性地位的维持，大陆法系国家的商法对商行为采取了不同民事行为的法律规制规则。主要表现在：商事法律关于商事行为的特殊证明规则、商事法关于商事行为的特殊履行规则以及商事法关于商行为的特殊效力规则等方面。
简 报（第二期）
第一讨论小组
讨论主题：1、商事通则制定的必要性和意义
2、商事通则的结构
时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00
主 持 人：赵旭东 赵万一
中国政法大学赵旭东教授对上午主题发言进行了概述，宣布了下午讨论的主题。此后，与会代表对会议主题展开了热烈的讨论。
上海证券交易所陆文山总监认为应从实践的角度来看待商事立法，不要拘泥于部门法的规定，他认为应采取折衷加务实的原则，以扭转传统的民法、商法不能适应新形势所带来的混乱局面。
针对8月2日上午赵万一教授在《论商主体的存在价值及其法律规则》的主题发言中所提及的监禁中的人无商事主体资格的观点，陆总监提出了不同的看法。他认为，商事主体与民事主体的区分不可简单而论，商主体也应从商事权利能力和商事行为能力两个方面来界定，如监禁中的人可以成为商事主体。
陆总监还认为，商事立法应分为宏观、中观、微观等不同的层次，如商事登记不可能统一于一部立法中，应分清层次进行立法，在证券立法中应体现无因性、高效性、快速便捷性和安全稳定性，这种要求也就说明了不同商事行为之间存在着对立法的不同要求，所以商事立法应因时制宜，因地制宜。
重庆大学法学院杨春平副教授在发言中指出，从市场经济与商法的关系来看，首先，商主体资格的确定是市场经济的法治基础，其次，民法与商法对经济活动规则的思维方式不同。杨春平副教授还谈到了一个立法成本问题，认为商事通则如果能把商事主体、商事登记、商事行为都纳入进去会大大降低立法成本。
浙江工商大学法学院阮赞林教授在发言中以不同视角探讨了商法与民法的关系，阮教授认为，民法内容与一个国家的历史传统密切相关，商法的一个最大特点是国际化，在现代生活中把民法与商法统一起来是比较困难的。
中南财经政法大学覃有土教授认为搞不搞商事通则关键看实践是否需要，条件是否成熟。如果要搞，则应该是完整的，可以独立适用的，如果将来民法典可以解决商事问题，那么商事通则也可以不独立存在。
西北政法大学郭富清教授对中世纪商人法和近代商法立法基点进行了反思，他认为：一、近代商法的立法基础仍然是封建思想；二、传统商法对商主体、商行为的分别界定，把本来简单的商事交易活动变得异常复杂；三、商人阶层的消失使“商人”变成一个空洞、抽象的概念；四、无论从商人或者商行为出发或者将二者结合起来，均难以明确商法调整对象。
另外，郭教授对现代商法立法基点重新定位，提出“一个基点，两个方向”，一个基点是指以市场交易为基点，两个方向是指商法应沿着商主体和商行为的方向发展规范体系。
中南财经政法大学柯昌辉老师则认为，目前不应把更多的精力放在商事通则的制定上，而应该把目光转向商事登记，注重商主体资格的确认，另外，商号权的问题也是属于商事登记方面的，这都是我们现在要加以解决的，所以我们不要匆匆忙忙的把商事通则制定出来。在讨论《民法典》的制订时，我们也不能把自己游离于《民法典》的制定之外。
中国政法大学赵旭东教授认为，我国的目前的商事单行法规相继出台，但却处于分散、杂乱的状态，缺少一个系统化、体系化、科学化的商法通则。所以商法通则的出台不仅有其理论依据，而且有着迫切的现实需要，另外制定商法通则时无须寻根问祖，关键看我们是否需要，而讨论商事通则就必然涉及到与民法通则的关系，可以说，民法通则的出台具有很大的历史偶然性，它结束了学术界民法与经济法的长期纷争。
西南政法大学赵万一教授认为，严格意义的商行为与民事行为已经很难区分，商法的许多内容是否可以纳入到民法中来就成为我们当前需要解决的一个问题。我们是大陆法系国家，在商事立法方面可以有突破、创新，但不可以不考虑传统，关键是看怎样突破、创新，必要的理论积淀仍有重大意义，理论准备不足会导致一部法律出台之后面临许多问题，所以我们的基点仍是怎样来制定商事通则。
第二讨论小组
讨论主题：商事主体和商事登记
时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00
主 持 人：陈甦 房绍坤
一、商事登记
吉林大学赵新华教授：目前日本商事登记制度对我国商事登记问题的几点启示。第一，商事登记是公法行为还是私法行为。我国有学者认为是私法行为但带有公法性质。还有学者认为，毋宁说是公法行为。本人认为要解决此争论应首先确认商事登记是否为法律行为。法律行为是以意思表示为要素、并能产生相应法律后果的行为。而商事登记本身不符合法律行为的基本构成要素，在目前，学者们倾向于是准法律行为。本人同意日本学者对此问题的定性。第二，商事登记是以行政管理为目的还是以确保交易安全为目的。我国有学者认为，商事登记以行政管理为目的，日本学者认为商事登记最核心的目的是确保交易安全。目前认为登记是以管理为目的，但若以行政管理为目的，毋宁说其是经济法。第三，商事登记是权利确认还是事实确认。与民事制度比较，以不动产登记为例，不动产登记是权利确认，商事登记则是事实确认，它不是静态的，是相应一段时间内的事实状态。第四，从效力上看商事登记是资格授予还是对抗能力的取得。目前，大多数的观点都认为商事登记是资格授予，但赵教授通过对日本商事登记制度的研究后认为，商事登记，不仅仅是公司设立登记，如果说商事登记的效力是资格授予，那就弱化了商事登记的功能。在日本，公司设立登记，是作为公司成立的要件之一，仅此而已，商事登记体现的更多的还是对抗效力，日本相关法规有7条，其中3条涉及对抗效力“未登记事项的效力不能对抗第三人”；“已登记事项，善意第三人也不对抗”；“不能以不实登记对抗第三人”。
陈甦教授在谈到民、商法区别的意义时指出，民、商法具应用性，将其分开是立法上和适用上的一个技术要求。商事法本身确实有特殊性，能否归纳出商事通则有待进一步研究。陈甦教授在阐述商事通则的地位时指出，民法是一般法，商法是特别法，随着社会的进步，商法会越来越多，体系越来越庞大，应在民法与商法之间确立商事通则的特有的规范层次地位，既是民法的特殊规则也是商法的一般规则。
房绍坤教授认为民商法确实存在区别，如果否定商事通则，那么在民法典中就要增加除外规定，这样，除外规定几乎每条都有，又太繁琐，但制定商事通则目前又很难做到。
马跃进教授认为：
1、针对于一般的泛泛市场而言，商事登记的性质不要确定为准入，而应确定为进入。
2、商事登记的效力不仅仅是对抗效力，还有成立的效力。
3、商事登记的性质公私兼顾，以私法为主。同时，他认为，搞市场经济，鼓励民商投资为前提，把商事登记视为许可，并不能促进自由投资。
朱庆老师提出商事登记的公信力从何而来的问题。
二、商事主体
在商主体的问题上，专家们集中讨论了什么是商主体，及商主体的范围、特殊性、商主体与民事主体的区别等。
山东大学刘保玉教授从民法与商法的结合角度出发，主要阐述了以下问题：
1、上世纪80年代，由于全国的政治环境，民法与商法被经济法合为一统，经过专家深入研究和市场经济建设的大力开展，民法与商法从经济法中划分出来。
2、目前有关民法和商法的划分问题，尚存在争论。商法自身理论完善依赖学者的努力。
3、商事主体与民事主体及其行为尚未确切划分。
4、认为商事通则的研究应注重微观层面，本人赞成王保树会长的意见，不应制订商法典，而应制订商事通则，解决如何制订商事通则和如何划分商事主体和民事主体，是必须解决的首要问题。
在此问题上，刘丹冰老师阐述了特殊商主体的特殊所在。强调公司设立时，存在准则主义与批准主义之争。一般公司适用准则主义，但特殊公司实行批准主义，并重点强调政府对行业控制比较突出的是金融类公司，如商业银行。原因在于商业银行的资产构成具有特殊性，即资本的二重性及资本构成中的高负债，导致其运营高风险。政府为稳定社会秩序、金融秩序，必须予以管制。
此外，与会者还就商主体必须法定形成共识，但如何介定商主体，其范围如何等，尚需继续讨论。
第三讨论小组
讨论主题：商事行为
时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00
主 持 人：叶林 徐卫东
徐卫东教授在讨论开始对上午的会议进行了简单总结，他认为从大陆法商法典总论来看，商事行为地位十分重要，是用商法手段调整财产关系的基础，为下午的讨论确定了主题和方向。
叶林教授认为商事行为十分重要，但是目前对商事行为特性的归纳总结不够，找到商事行为的特点本质并使之作为商事立法的基础十分重要。
四川大学李平教授认为商事行为在整个商法理论研究中是最薄弱的部分。主要由于目前理论研究中对此问题的忽视。其原因包括目前民法理论的普及化涵盖了商事行为的内容。对国外相关内容的借鉴只涉及到一个方面，中国立法的传统也忽视了商法中典型的概念。商事行为的概念在我国从计划经济到市场经济转型时期具有十分明显的实践意义。他对中国是否进入“泛商化”提出异议，认为中国并没有进入泛商化时代，泛商化只是个虚拟。民事主体是否成为商事主体关键在于二者是否遵守相同的规则，二者应有所区别。对于如何界定商事行为应采取主观主义；商行为概念更加科学化，这对商法学科建设乃至商法完善有不可替代的价值，我国的法律背景、传统思维方式，决定了我国应走由典型概念构成的法律体系的道路。
河南大学樊涛老师认为商法应该有自己的理念，主要是营业自由和对第三人及对社会公共利益的保护。他对在具体制度之上能否抽象出商行为的共同特征感到困惑。对此国外无更多立法经验可借鉴，抽象商行为存在，但对商行为概念不要轻易下结论，应处理好抽象商行为与具体商行为的衔接问题。
叶林教授认为不能改变商法作为私法的地位，但仍需考虑公法的因素，目前民法典草案是以大私法形式出现，在这种大前提下，商法是特别法，商法典是否存在，不与其作为特别法矛盾，特别法也不排除以法典的方式来表现。
浙江大学李有星教授认为对商行为定性应从现实出发，认为现代商行为可由民事行为规则调整的观点不能成立。金融商行为应该成为现代商行为制度的核心和发展方向，并归纳了此类金融商行为的特征，它具有参与主体的广泛性、主体资格取得的特许性、投机性、市场虚拟性、风险性等特征。
接下来的讨论中，就李有星教授的发言有学者提问，将金融行为区分为监管行为与交易行为，相应会造成对金融法的支解，李有星教授也承认，在此种情况下，如何处理民法、经济法和商法之间的关系是非常困难的。
湖南大学肖海军副教授谈到商法的价值取向及商法要解决的问题。他认为民法保护固有权，而商法保护的营业权是尚未存在的权利，是面向未来追求幸福的权利。对营业权是否为财产权存在两种不同观点，他还谈到对民事主体转化为商事主体是否加以限制，态度一认为由民事主体自由加以选择并在法律上作为商主体看待；态度二认为通过登记建立市场准入制度，但主体是平等的，法律对此应采取同一态度。他认为不能否认自然商人的存在，商法通则对此问题应加以关注。
甘肃政法学院的石旭雯老师通过从经济史的角度分析认为：1、民事法律行为是简单商品交换的法律表达。商行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增殖行为。2、民事行为与商行为的不同价值取向。民事法律行为反映的经济基础是商品经济。民事法律行为强调个人意志，通过个人意志创制与他人的关系，商行为的目标是效益至上，逻辑元点为经济人。其核心为能通过成本收益这样的规律从事趋利避害的营利行为。3、商行为主体的特殊性为其商人性。4、商行为法律规范的特点。
简 报（第三期）
第一小组讨论发言
讨论主题：1、商事通则制定的必要性和意义
2、商事通则的结构
时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00
主 持 人：赵旭东 赵万一
与会代表继昨日话题展开了热烈讨论。
武汉大学冯果教授认为，制定商业通则具有现实意义，对加强商法理论研究有推进作用；商行为问题是一个比较棘手的问题，可采用列举方式，围绕商主体规定，或登记制度等来构架；目前理论准备不足，可先制定商事登记法，在一定时间内进一步研究商事通则。
甘肃政法学院任尔昕副教授认为，从理论和技术上看，商事基本规范写入民法典有技术障碍，可先起草专家建议稿；商事通则结构分为七个部分：基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商事登记、商事责任的一般规定、附则；起草商事登记法不如制定商事通则。
冯果教授强调，商事通则制定的必要性是不容置疑的，可考虑先拿出一个示范本，归纳出大家已达成共识性的东西，不能简单地从抽象到抽象，要做有实际意义的工作。
湖南商学院杨峥嵘教授认为，商事通则应建立于理论不断成熟的基础上；商法不是建立于民法的基础上，商事通则应以法律操作实践为需要；制定商事通则应先粗后细，体现其独有的原理性。
黑龙江大学孙毅副教授认为，民法典制定出来后，商事通则无存在必要；商法与民法不存在分立、对立，是一种补充和纠正的关系；商事通则应纳入民法典。
南开大学金岩副教授认为，制定商事通则要考虑我国法律统一问题；制定商事通则要注意如何处理与民法中有关规定的关系；应思考某些定义性规定，如商主体、商行为。
西南政法大学赵万一教授认为，商事通则名称是为商法总论、商法通则等值得商榷。
吉林大学徐晓老师认为，应找出一个民法和商法的本质区别，应有一个上位的理念来指导。
中山大学周林彬教授认为，应从理性和可操作性两方面对制定商事通则进行再思考。首先应思考民法、商法存在的区别，这种区别能否导致商事基本法的制定，采取何种立法技术，能体现这种区别？是基本法还是单行法？是采用批发型的还是零售型的立法技术。其次，商事通则的可操作性应从立法、司法、执法等方面考虑。另外，制定商事通则应采取团结、统一战线的策略，采用零售式的方式。
中南财经大学柯昌辉老师认为，商事通则的制定应参与到民法典的制定中；应主要把精力放在完备现有商事单行法律上；可采用商事惯例形式。
浙江大学梁上上副教授认为，民法、商法关系不要走得太远，不要为了独立而独立；应注重对英美法研究。
中山大学周林彬教授认为，制定商事通则可选择采用人大、政府、最高法院司法解释、商事惯例等途径进行。主要赞成走第四种途径，即从民间立法入手，操作性强。
清华大学王保树教授认为，应深入商事通则的理论研究，并注重其实现途径；应吸取民法、经济法地盘之争的教训，我们提出商事通则是因为有实践需要，我们不是搞地盘之争，把界定清晰的内容先规定；整个商法是民法的特别法，民法与商法是一般法与特别法的关系，无高低之分。
山东大学刘保玉教授认为，首先应解决商事通则的立法目的及定位问题，民法是一般规则，商事规则是次级一般规则；民事主体、民事行为与商事主体、商事行为无本质区别；可在零散的商事规范中抽象出商事一般规则，建议先进行条文拟定；民法和商法研究应加强沟通，不要造成重叠和冲突。
中国政法大学赵旭东教授认为，应关注营业制度问题，实践中出现很多难以解决的问题，营业制度有独立的价值，有规范的必要，例如营业转让是否带来相关债务也随之转让值得深入研究。
第二小组讨论发言
讨论主题：商事主体和商事登记
时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00
主 持 人：陈甦 房绍坤
今天上午的讨论分两部分进行。
第一部分：商事主体问题
烟台大学房绍坤教授首先就公司瑕疵设立的法人格规制问题进行了系统阐述，他认为目前对公司瑕疵设立的态度有三种，即公司法人格之维持、否认与扩张。公司法对公司瑕疵设立的规制，在公司法人格上应遵循“原则维持，尽量补正、例外否认”的立法原则，并在此原则基础上，设计多种形式并存的处理机制。
河南大学樊涛老师就民事主体之外有无必要设立商事规则，单独规范商事主体的问题进行了阐述。他认为商事人格不同于民事人格，民事人格是对事实的反映，只要有生命存在就有人格。商事主体人格的形成是有条件的，不能自然形成。民事能力追求形式上的平等，不同于商事能力。因此，必须创设不同于民事主体的规则，才能区别民事活动与商事活动。
湖南大学肖海军副教授认为，商主体立法应考虑以下三个层面的问题：1、商事主体在当代的发展趋势和特点。商主体制度应以企业为主要规制对象，但并不能放弃商个人。2、商主体与民事主体转化问题。商事主体一定是民事主体，但民事主体如何转化为商主体是商法通则必须解决的问题。3、商主体立法的体例安排。商法是民法的特别法，因此法人资格，法人成立条等制度件没有必要专门加以规定。商主体应主要解决商事代理等问题。
西北政法郭富青教授认为，商主体制度建立应注意以下问题：1、在市场经济过程中，交易主体发生了重要变化，商事主体最早是指自然人，近代以组织体形式经营，但他认为商主体除组织形式外还包括商个人。2、完整的有机的商事主体制度包括商主体的组织形式、商主体的设立、商号、商主体人格及能力和登记五方面。
西北政法大学高在敏教授认为商主体是历史上出现的事实，当然是与市民有区别的，这不是理论思辨问题而是生活实践问题。可围绕这一主体设定立法上的规则，专门适用商人这一主体。
上海交通大学李明良副教授认为，商法研究的现实问题是商法被民法边缘化，民事主体与商事主体存在区别，但在逻辑关系上是种属关系。但有无必要将商法制定独立于民法制度，值得探讨。
扬州大学钱玉林副教授认为，将商事主体独立，确实是将商法边缘化。商法是国家干预经济生活的体现，商法调整手段是综合的，商法是生活多样性对法律的要求，必须适应生活，要承担社会责任。其次，认为商主体立法要借鉴成熟的民事主体理论。
四川大学李平教授阐述了三个问题。1、区分民事主体与商事主体的目的是什么，我国学者对此有不同观点：有人认为，商主体有独特利益要求，因而应有独特法律规范；还有人认为，商事交易需要安全和秩序。他赞同后者。2、民事主体与商主体关系如何？有人认为民事主体包括商主体，他认为应从应然和实然两方面来考虑这一问题。二者之间是交叉关系，并非完全包容。3、民事主体的确认标准是什么，他认为应以登记为必要的形式要件。
第二部分：商事登记问题
上海交通大学李明良副教授认为，单纯从主体资格确认角度看登记，远远落后于实践。以证券登记为例，证券登记不仅限于资格确认，还存在权利状态确认和行为状态确认。
四川大学李平教授赞同前者观点，认为商事登记范围很广。
山西财经大学马跃进教授不完全赞同上述观点，他认为特殊企业是市场准入、商业登记是进入，有的特殊企业不一定要进行登记。
烟台大学房绍坤教授认为，商业登记的种类很多，制定一部统一商事登记法很难约束，有些登记应放在具体法中。
西北政法学院郭升选副教授认为，商事登记就是商事登记机关依据法律、法规的规定，将当事人申请登记的事项登记于登记簿予以公开的法律活动。商事登记法律关系分析如下，主体一方是登记机关，另一方是登记申请人，包括商事主体的发起设立者、投资者、商事主体通称当事人。内容是登记机关依当事人的申请而为登记活动，并将登记事项制成登记簿、按法律法规的规定予以公告。建议我国商事登记的效力，应借鉴重公告主义立法体例，充分发挥公告以减少商事交易成本，更好保护善意第三人权利的作用。
西北政法高在敏教授认为，商事登记的目的是通过登记事项发生公信力，登记的内容虽很多，但无外乎两方面，即商主体登记与营业登记，但商业登记重在商主体登记，营业登记是附随性的。
河南大学樊涛老师对企业是主体资格还是登记事项产生疑惑。认为我国将登记过于神化，进而认为，即使不登记，仍有主体资格，应将登记功能下降。
中国海洋大学刘华义教授认为，不要单纯从理论出发，应更多将权力交由民间组织。登记也是如此。并认为，制定统一登记法不解决任何问题。
中国社科院陈甦教授认为，现在政府进行登记，如使程序更合理、更透明、可能更合理些。行业协会的发展需要历史进程。国外运作规范是实践和教训的不断总结。
山西财经大学马跃进教授认为，目前商业登记政府权力太大，应予以制约，但成本又太大。
四川大学李平教授认为，商事登记要有前瞻性，不能就事论事，但也不能从一个极端走向另一个极端。
扬州大学钱玉林副教授认为，登记主要在于公信力，从此角度认为登记是必须的，其效力表现于：1、拟制人格；2、将人格中介因素分离出来如行为能力；3、程序上有司法管辖权的作用。
大连海事魏国君副教授认为，目前商事通则的制定遥遥无期，但从推动立法、指导实践及教学方面考虑，有必要进行理论探讨。
第三小组讨论发言
讨论主题：商事行为
时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00
主 持 人：叶林 徐卫东
天津财经大学汪青松老师会上谈到关于商行为利益相关者的法律保护问题。他通过对目前商事法律的研究，认为应更多关注现代商行为与传统商行为的区别。在市场经济条件下，商行为不仅涉及买卖双方。现代商行为的社会性是具有区别于传统商行为的重要方面。我国现行法律制度在此问题上存在真空。商行为延伸出来的社会问题非商法本身能解决的，立法中应关注如何协调商人的营利性和社会责任的问题。
叶林教授认为，目前大家都在关注企业的社会责任，如何提炼商主体的社会责任仍是个问题，应关注企业营利与社会责任之间的平衡。
徐卫东教授认为，在商法研究中学者们应关注商法可否作为独立的二级学科存在，他对商行为研究提出了三个层次，学理性研究即对商行为本质的认识，涉及到如何定性商行为特征，商行为与其他行为的区别；建立商事通则立法中的商行为判断标准；具体商行为。
上海华东政法学院陈岱松老师认为，公司治理通常指内部治理，较少涉及利益相关者保护。如股东大会是否应承担社会责任，他认为除保护股东、公司利益，也应全面涉及到社会责任。
叶林教授认为，日本学者在讨论商主体与商行为关系时认为，二者有密切联系，不能分离。商人应有营业公开性特征，不能将营利行为都看作商行为。
甘肃政法学院刘为民老师就营利性能否作为划分商行为的唯一标准发表自己的看法。认为无法以营利性作为商行为基本的基点。商行为与民事行为外观无大太区别，仅在量上的不同，营利性讲的是规模。二者在外观上讲的都是交换。商行为还具有开放性的特点，新的交易形式，客体不断补充进去。但这二者都不是区分民事行为与商事行为的主要区别。他认为，界定商事行为必须从商主体角度，注重交易安全便捷、公开、定型化。从商人营利性角度出发，区分商主体与民事主体及商行为概念的问题就迎刃而解。
山东大学刘保玉教授谈到，界定商行为的目的与商事通则定位有密切关系，这不但是构建商法体系的基石，也有利于法律适用。民法作为一般法，商法是民法下较特殊的一般规则，应把典型商行为做概括加列举方式的规定。他认为，研究商行为难脱离民事法律行为，不能通过挖空民事法律行为概念而确立商行为的概念，商法仍作为民法的特别法，仍需总结出共同部分。
四川大学王建平教授谈到，商行为研究的落脚点为研究商行为的价值。中国商法的目标不是将商法从民法中完全分出，应在民事规则基础上抽象出商行为的共同部分，以解决交易纠纷为目的。他提出商行为概念应向前延伸到主体资格。在现有商行为理论基础上，应从民事主体角度考虑商主体，而不是将二者对立。
中国政法大学赵旭东教授认为，商行为是商法理论中难度最大的部分。关于确定商行为的标准问题未从逻辑上彻底加以解决。目前较明确的是营利性，从此推导出商人、商行为。商行为的本质即营利行为。商行为与民事行为的关系是特殊与一般，从属行为与种行为，小概念与大概念之间的关系。他认为在民法基本规则外，特殊补充一些规则，而不能绝对与民法对立。关于具体商行为的总类问题，目前的商行为囿于传统，是相对人间的行为，这与民事行为完全重合。商法中涉及到的由单方实施的行为，非交易行为、指向不特定人的行为，对于这些行为形成的规则、制度，传统商法中均未涉及，但在构建商法体例时是应考虑的目标。
上海交通大学韩长印教授就商法中共同行为出现瑕眦时，可否有共同行为特有的责任作了发言。
北京大成律师事务所徐永田律师谈到，就公司中如何对人力资本进行产权定价，国际上以股票期权的方式加以解决，并指出应辩证地看待股票期权，通过制度设计扬长避短，完善公司内部治理结构与外部法治环境。
浙江大学李有星对商行为的判断标准，是否应以营利性作为唯一的标准作了发言。我认为将营利行为都作为商行为将导致范围扩大，即“泛商”，对此应以营利性为基础加以其他限定。
清华大学朱慈蕴教授认为，营利性作为判断商主体的标准，其核心是商能力的问题。登记是将信息传达于社会最主要、最简洁的方式，不需考虑其公信力。
在中国法学会商法学研究会2004年年会闭幕式上的总结发言
（2004年8月3日下午）
王 保 树
女士们，先生们！
下午好！
非常感谢曲振涛校长充满热情和支持的致词。
我们的年会就要结束了。由于黑龙江大学法学院、哈尔滨商业大学法学院等承办单位的大力支持和承担会务工作的老师、同学们辛勤的卓有成效的工作，我们开了一个非常成功的年会，让我们再一次感谢黑龙江大学法学院、哈尔滨商业大学法学院以及为本次年会作出贡献的黑龙江大学法学院的师生。
当我们的年会即将落下帷幕的时候，我们可以说，我们的年会已顺利地完成了全部任务。这些任务是：圆满地完成了对学术议题的讨论；向2004年商法学优秀论文的作者颁发了奖状；决定了2005年的年会承办单位。
本次年会学术讨论的主要收获是：
1、本次年会的与会代表人数高达140多人，实现了商法学者和商法实务专家对年会的广泛参与。
2、与会代表向本次年会提交论文近90篇，达到了以年会学术议题为中心的交流研究成果的目的。
3、大家通过小组讨论和大会交流，实现了在商事通则研究上的沟通。两天的讨论不能希望在所有问题上达成一致意见，但提出了主要观点，为今后对商事通则及相关问题的研究打下了基础。可以说，我们的年会确实体现了“不求盲目一致，但求积极沟通，更求相互理解”的精神。
4、通过讨论，在商事通则的必要性和基本内涵上取得了相当程度的共识。这再次表明，本次年会学术议题是有积极意义的。
下面，我对讨论中提出的问题谈一点自己的看法：
（一） 到底谁最需要《商事通则》？
回答应该是肯定的，不是你，不是我，而是中国市场经济发展的实践最需要。我国是经济体制转轨的国家，这种大背景使人们认识到，市场经济发展需要具有个别领域特征的商事法律规则，同时，也需要在商法内部具有一般法意义的商事法律规则。如果说，讨论《商事通则》既有客观需要，也有理性追求的话。那么，市场经济发展的需要，填补法律空白的需要，应该是首要的，并且，是具有根本意义的。我们不能藐视实践的需求，藐视实践需求者只能是失败者。我们大家的讨论表明，实践表现出的需求，是居主导地位的。因此，我们必须尊重实践对《商事通则》的需求。
（二）《商事通则》的定位与边界。
如何确定《商事通则》的定位？我昨天简单谈过。现在概括起来，主要是三点：（1）《商事通则》是商法中具有一般法意义的商事法律。就法典与单行法的区别而言，《商事通则》与公司法、合伙企业法、独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法、海商法等一样，也是一种单行商事法律，并不是法典――由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不一样。其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，《商事通则》则涉及整个商事领域，强调其调整商事关系的一般性。换言之，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性规则。正由于《商事通则》在商法中具有一般法的意义，它与强调其调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。（2）《商事通则》既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它不仅有调整个别领域的单行法，而且还有调整商事关系的一般规则。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分离缺陷，是区别于民商合一、民商分立的另一种模式。（3）《商事通则》不取代民法在私法领域中的一般法地位。民法与商法是同属于私法的两个法律部门，但由于商法调整商事关系的特殊性，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。这一点，已成为境内外学术界和实务界的一种共识。实践中，由于商法的特别法的地位，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一结论，即使有商法典的大陆法系国家的学者也一直在坚持。如果否定民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，那势必将一些最为一般的问题，诸如诚信原则、法人等，也要由商事法律做出规定。这样做，势必造成立法上的浪费和法律规则间的不必要的冲突，这是不可取的。《商事通则》作为调整商事关系的一般法意义的规则，它是否代替民法的一般法的功能呢？回答是否定的。因为，民法和商法的关系是就整个民法和整个商法而言的。民法作为一般法，是就整个商法而言的，它存在于商法之外。而《商事通则》作为一般法意义的商事共同性规则，仅是就商法中具有个别领域特征的单行法而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，《商事通则》的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。
如此定位《商事通则》，它的边界是清楚的。凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在商事通则中；虽不是明显的统率性、一般性的规则但却是其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中所不可能规定的规则，也应规定在商事通则中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，商事通则不应规定。与民法相比，商事通则仍属于特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也等待它在制订民法典的过程中解决。凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别领域特征的，应由商事通则规定，并且，商事通则可以创设特殊规定，诸如商事代理、商事留置、营业与营业转让、商业帐簿、商号、商誉等。这就是商事通则的边界所至。
（三）商事通则追求的目标
商事通则追求的目标是什么？简单地说，追求商法对我国市场经济发展的适应性。因为，只有个别领域特征的单行商事法律不适应我国市场经济的发展，才提出商事通则。
有的学者以民法通则为例，认为商事通则只是万里长征第一步，最终目标还是制订商法典。我想，这可能不是主张商事通则的原意。如果真的主张制订商法典，何必绕这个大圈子。我也注意到，在商事通则的主张者中，将商事通则作为中间目标，而将商法典作为最后目标的，是很少的。商事通则的提出，是基于对中国商事关系调整的立法需求和对商法典模式的考量的基础上提出的，是与对采用商法典的主张有很大区别的。
有的学者认为，采用商事通则是较商法典居次的主张。这是值得推敲的。商法典与商事通则相比，各有利弊。但是，商事通则更适应市场经济瞬息万变的要求。在市场经济瞬息万变的背景下，商法采用包括商事通则在内的一个个单行法律，那个不适应了就修改那个，比较灵活。我们必须注意到，即使有商法典的国家，也非常注意单行法的作用。并且，许多国家在将商法典中的部分分离出来，制订单行法以解决它对商事关系的调整的适应性。既然如此，我们何必步其后尘呢。如果我们的商法有了调整个别领域商事关系的单行法律，又有了具有一般法意义的单行商事法律，适应了市场经济的发展要求，不是也很好吗？
（四）吸取80年代初“民法经济法之争”的经验教训，商事通则的讨论不涉及民法、商法地盘之争。
我们不必全面评价80年代初“民法经济法之争”，但肯定地说，那场大讨论对两个学科的建设是有意义的，但是，那场讨论中，有的成了地盘之争。我们讨论商事通则，应该学习那种百家争鸣的精神，但不搞民法商法的地盘之争。如上所说，商事通则的定位、目标、指导思想是清楚的，它属于商法内部的完善，不存在与民法的交叉、重叠，因而不必要也不可能成为民法商法的地盘之争。我们应将商事通则的提出和实现看作是对完善中国法律体系的贡献。任何一个法律部门的不完善，都导致整个法律体系的失调。商事通则是为了完善商法法律部门，当然也是促进整个法律制度的完善。
（五）充分估计讨论商事通则的意义。上述表明，在现行立法体制下，商法的完善离不开商事通则。如果有人问，中国商法最缺少什么？应该说，最缺少商事通则。所谓最缺少商事通则，并非仅缺少商事通则。显然，中国商法的完善需要健全各个单行的商事法律。但从重要性而言，无疑最需要商事通则。可以说，中国商法的完善，是中国社会主义市场经济体制完善的重要基础之一。没有商法的完善，仅采用“头痛医头，脚痛医脚”的手段整顿市场秩序，将永远是“治病不除病”、治标不治本的混乱市场秩序。相反，完善商法，是建立稳定的市场秩序的长远大计。而商事通则的制定，将是完善中国商法的标志性成果。就此而言，商事通则在完善社会主义市场经济体制中的地位是不言而喻的。
“没有不散的宴席”，本次年会即将结束。会后，我们将会议成果呈报中国法学会并通过中国法学会向有关部门反映。这次对商事通则的讨论只是一个开始，希望大家继续研究，取得更进一步的研究成果。
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