首先由王保树教授就中国法学会商法学研究会的成立背景、筹备过程、宗旨和本次会议的任务，向大会作了汇报，并且指出，中国法学会商法学研究会的筹备工作基本就绪。紧接着，大会鼓掌通过了中国法学会商法学研究会章程。随后，大会先后选举通过了商法学研究会的理事、常务理事、副会长、会长、秘书长名单，并通过了顾问名单。

　　短暂的休会之后，中国法学会商法学研究会成立大会开幕式正式开始。

　　中国法学会副会长孙在雍宣布成立决定与研究会领导选举结果。随后，上海市市委副书记、政法委书记刘云耕同志致辞，对本次会议的召开表示祝贺，并希望藉中国法学会商法学研究会成立之契机，吸引全国的法学家关心、关注上海的法制建设，推动上海依法治市的进程。

　　随后，中国法学会商法学研究会顾问江平教授讲话，他回顾了我国商法学研究的三个历史阶段，比较了中外商法学发展的不同进程，强调指出，商法学是最具有活力和生命力的法学学科。接着，他对今后的商法学研究提出了两点殷切的期望：第一，商法学研究要与其他法学学科研究，团结一致，共同发展；第二，商法学研究要励精图治，在最短的时间内达到国际先进水平。接下来，华东政法学院副院长王立民教授，代表东道主与会代表和嘉宾表示热烈的欢迎和感谢，并祝大家在上海过得愉快。

　　最后，清华大学法学院院长、中国法学会商法研究会会长王保树教授致辞。他指出，中国法学会关于将中国法学会民法经济法研究会分立的正确决定，直接促成了本次大会的如期召开。在会议筹备过程中，承办单位华东政法学院做出了卓有成效准备工作，同时还得到了协办单位上海市高级人民法院、上海证券交易所、上海市法学会的大力支持。他同时指出，商法学研究会的成立意义深远，有利于组织、推动商法学的研究、有利于发挥商法研究对实践的指导作用、有利于推动商法国际学术交流，促进商法学术对话。接着，他强调商法学研究会必须继承和发扬原民法经济法研究会的优良传统，百花齐放、团结一致、理论联系实际。最后，他感谢大家对他的信任，并表示将与大家共同奋斗、扎实工作，为商法的学科建设多做贡献。

　　在会议进程中，工作人员还宣读了有关单位发来的贺信和贺电。

首届商法学术研讨会进入正式讨论议程

　　本次大会在华东政法学院的召开，在申城引起了强烈的反响。当天的新民晚报对此作了专题报道，上海电视台、东方电视台及上海有线电视台财经频道也对本次大会作了实况录像，并有记者对江平教授进行了现场采访。
　　2001年11月9日上午8：30，本次商法学术研讨会进入正式讨论议程。上午会议的主题是"商法的地位和作用"。会议由华东政法学院顾功耘教授主持。与会代表作了精彩的主题发言和广泛的讨论。

首届中国法学会商法学研究会组织结构产生

　　11月8日中午，在顺利推举和产生首届中国法学会商法学研究会组织机构后，与会代表共聚小草坪合影留念。
　　下午1：30，大会组织者邀请代表们参观上海证券交易所。上海证券交易所独特的建筑风格、恢宏阔大的交易大厅、先进的交易设施和运作方式给代表们留下了深刻的印象。随后，证交所法律部陆文山经理向大家简要介绍了证券交易所的建筑特色、法律地位、交易方式以及交易规则的制定与实施。
　　3：30，大家又兴致勃勃地游览了召开过APEC峰会的世纪广场和上海科技馆。随后，代表们来到浦东川沙三甲港，听取了上海市浦东新区人民法院潘福仁院长和王秋良副院长对商事审判经验的介绍。会后，新区法院宴请了莅临申城的各位嘉宾。
　　晚上8：20，代表们登上游轮，尽览浦江两岸的美丽风景，迷人的夜景令代表们留连忘返，在不知不觉中忘记了一天的舟车劳顿。

王秋良副院长代表浦东新区法院作商事审判的经验介绍

2001年11月8日下午，与会代表作客浦东新区人民法院参加商事审判经验交流会，会议由中国法学会商法学研究会秘书长朱慈蕴教授主持。潘福仁院长首先向与会代表表示欢迎，并简要介绍了新区法院成立八年来的基本情况。随后，王秋良副院长代表新区法院作了商事审判的经验介绍。
王秋良副院长介绍了几年来新区法院在审理金融案件和民商事案件中积累的经验，如审理这类案件时应充分发挥商事审判的职能作用，努力维护市场经济秩序，深化审判方式改革以确保商事审判的公正高效，这主要体现为：1.合理分配举证责任；2.完善庭审程序，提高法官的庭审驾驭能力；3.提高法官的裁判文书制作能力；4.加强制度管理，提高审判效率。在审判过程中新区法院还结合实际情况向有关单位发出了防范金融风险的司法建议。同时，在这几年的司法实践中，新区法院也碰到了许多新的问题，主要集中于以下方面：1.公司法方面，主要是股东虚假出资和逃废债务的问题；2.证券法方面主要集中在证券民事责任的问题；3.破产法方面体现在现有的规定不易操作；4.保险法方面，主要是保险理赔和保险代理纠纷；5.在经济金融活动中容易引起纠纷的还有担保法、票据法、信托法等方面的问题。比如担保法的司法解释与法律条文的冲突及协调，以及信托法实施后，如何以其规定解决现有的以信托名义产生的法律纠纷。
最后，王保树会长做了发言。他指出商法学是一门实践性很强的学科，并表示浦东新区法院所提出的问题具有代表性，商法学学者在今后的理论研究中需要予以重视。

赵旭东教授作题为“商法研究的困惑和思考”的发言

首先由赵旭东教授作了题为"商法研究的困惑和思考"的发言，他指出目前商法研究中面临着一些问题：第一，商法的调整对象是商事关系，但商事关系与民事关系有什么区别还有待进一步研究；第二，商法调整对象包括商事行为，但商事行为与民事行为区别为何；第三，商法是否应有一套规范的商事体系；第四，商法的内容应当如何确定，原来的公司法、票据法、海商法、保险法等，是否是商法本身所固有的范畴；第五，商法与民法的关系，有时很难区分；第六，在公法与私法的划分中，商法到底是公法，还是私法，是渗透着公法因素的私法，还是渗透着私法因素的公法？针对这些问题，赵教授提出了自己的看法：第一，关于商事行为与民事行为的关系。他认为，商事行为与民事行为的区别不具有普遍性；第二，关于商法的范围，海商法不属于民法，而属于商法；第三，关于民法与商法的关系。如果另立规范有困难的话，那么商法某些领域可以独立，如商事主体法、商事行为法等。
随后武汉大学冯果教授对赵旭东教授的发言作了评论，冯教授认为：赵老师的发言非常精彩，体现在三个方面：第一，他道出了一些商法学者的困惑；第二，他说出了我们商法学者急需解决的六个问题；第三，他还从另一方面提出了反思，给我们提供了借鉴。最后，他指出我国商法研究起步较晚，但起点较高，应该加以严谨地研究。
王有志教授作了进一步的评论。他认为，商法能否独立成为一门学科，决定于以下几个因素：交易主体、交易客体、交易目的、交易过程、交易对价、交易链、交易条件。目前一些学者主张民商合一，实质是主张商法的民法化，是以"低级齿轮"代替"高级齿轮"。

雷兴虎教授发言的主题是“商法的独立与独立的商法”

　　中南财经财经政法大学雷兴虎教授发言的主题是"商法的独立与独立的商法"。他主要针对两个问题进行了阐述：第一，商法独立的历史轨迹。商法的独立经历了基础形态--中世纪的商人习惯法，中间形态--初期的国家单行商事立法和高级形态--商法的法典化三个阶段。第二，商法独立后面临着 "民商合一"和"经商合一"的两次挑战和困惑。许多学者主张民商合一，但民商合一只能是形式上的合一。如果一定要将本来属于商法的一些特征加入民法，将使本来就很庞大的民法显得更加庞大。商法面临的第二个挑战是经商合一。用经济法代替商法在市场经济的条件下不仅不可能，还会妨碍市场经济的健康发展。但从我国的情况看，民商分立是趋势。另外他还认为，商法要独立，要注意两点；第一，商法应有内在的法律特征，要有独立的调整对象；第二，商法应当有明确的清晰边界。
　　王小能教授针对雷兴虎教授的主题发言作了评论。她认为理论上的讨论不仅是为了建立大的框架，而且要服务于实践，要从实务上研究商法才会有意义。她结合三个商事案例指出没有商法典并不可怕，没有商意识才可怕。今天大多数学者认为无法界定商法的边界，但王小能教授认为，从历史的轨迹看，民法与商法的界限清楚。随着社会关系的发展，民法与商法、经济法、行政法有交叉，但商法一些最本质的方面，还是可以标志它的独立性。
　　王明锁教授的评论认为，将商法的地位提出来，这本身表明大会的开放态度。他结合泰国、澳门、台湾等国家和地区的立法模式，提出能否制定一部统一的民商法典。
在这一部分的自由讨论中：
　　有代表认为：刚才赵教授提出的许多问题，很有现实意义。并不是要有独立的法律部门地位，才能对商法进行研究，凡是由商法调整的，涉及到营利性的关系，都可以拿过来研究。
有学者认为：不一定要有一套独立的体系，才能研究，而应将商法作为一门独立的学科加以研究。同时不一定要将商法与民法、经济法完全独立开来，各立门户。
　　有代表提出了一个实践中存在的问题：有限责任公司的股东与第三人达成了股权转让协议，但未实际履行，也未办理变更登记。若一方注销主体资格。这种情况是按照民法的意思自治原则来调整，还是按其他的商事法律来调整。
　　对此问题有学者作出了回答：有限责任公司存在"人和公司"的因素。公司法的股权转让规定是为了抵御风险，如果没有征得其他股东的同意，而仅依当事人的意思，那么就违背了公司法该条规定。
　　有学者指出：我国不应制定独立的商法典，商法的独立不应在于其形式上。对商法的研究应作模糊化处理。我们首先应当对公司法、票据法、海商法等研究清楚后，再来搞商法。
　　有代表认为：对研究商法独立性的作用应有个基本的价值判断。确立商法独立性的价值主要在于方便研究。其实商法与其他法律的区别非常小，商法独立性的意义不大。商法追求的目标应当是公平、效率与安全。

徐卫东教授从商法理论的系统性角度出发作主题发言

　　徐卫东教授从商法理论的系统性角度出发，对因商法的具体部门已经得到承认而可以放弃对其独立性和作用的研究的看法提出了异议，并从三个方面探讨了商法的法律特征：第一，如果坚持传统民法的意思自治会对商事行为造成障碍。首先行为人对财产交易的方式陌生，以此决定意思自治要求过高，当代经济对效率的要求较高，没有时间保障意思自治；第二，商法需要从全新角度对意思自治来进行审视，这种限制有内在的合理性。对表面的限制是实质的保护。这与传统的商法不同；第三，对意思自治进行限制的价值取向，即社会正义、追求公平与效率相统一。
　　杨春平教授在评论中认为，徐教授的发言紧扣商主体、商行为在意思自治上与民法的区别。他的体会是：法律是一把双刃剑，既要意思自治又要保护公平。商法在意思自治上体现了一种人权精神。接着，杨教授就深圳颁布的《深圳经济特区商事条例》谈了一些自己的看法。最后杨教授对商法的地位问题提出了自己的见解，认为商法的地位应以在社会经济生活中的独立地位为基础，决定商法独立地位的因素包括社会经济生活因素、政治因素、思想认识因素、立法因素、司法因素、普法因素。商法的地位必须以改革、发展、现代化的观点来认识。
　　随后，任尔昕教授也对徐教授的发言作了评论，他非常赞同对意思自治的合理限制是保障商事交易安全迅捷的前提。并补充认为，意思自治限制的最终目的是激发行为人自主自力进行交易和平衡各方利益，这里面可能涉及到与经济法的关系。关于商法的独立性及与民法的关系问题上，任教授认为讨论民商分立问题是个理论陷阱。

王保树教授作题为“商法的特殊性问题”的发言

　　会议最后由中国法学会商法学研究会会长王保树教授作了题为“商法的特殊性问题”的发言。他指出，简单地说，商法与民法及经济法的关系就像三胞胎。中国商法是在没有完善的民法和现代意义上的经济法的基础上发展出来的，这与国外的情况不一样。商法的特殊性是客观存在的，不是为了特殊而特殊，其物质基础是以企业为中心的社会关系，即盈利性为特征的社会关系，这也是客观存在的。有盈利性为特征，就有与普通民事行为不同的风险，因此就存在商法的基础。民法经济法会议研讨民法典的问题时就已提到商法的特殊性。我认为特殊性体现在主体的特殊和行为的特殊上。第一，不是所有的民事主体都能成为商事主体，如政府、军队，所以不能将民事主体与商事主体划等号。商事主体是从民事主体上衍生出来的，从民事主休到商事主体有一个过程。商事主体应该有营业财产，有营业能力并以盈利为目的。第二，商事行为具有营利性。营利的核心是资本要素的引入，而资本就是要追求增值，这已不是民事法律规范所能调整的。因此商法的特殊规则在于：1、商法的时效短于民法，应适用短期消灭时效制度；2商事代理；3商事保证，如董事的保证责任，无须以主债务的存在为前提，可以直接适用；4突破合同的相对性。如保险合同当事人的权利义务不能理解为是民法的特例，而应作为商法的规定内容；5法定机构的责任。
　　对外经济贸易大学的沈四宝教授对王教授的发言进行了评论。他指出：商法应为商人的营利活动服务。在中国情况下，商事活动应该从一般的民事活动中独立出来，其基础是商人的营利性。他还指出，商法的研究框架不应过分细分。商法的具体制度一定会涉及到其它部门法的内容，分得太细无法研究。最后，他认为，商法研究的方向是解决实践中的问题，应该面向市场、面向基层、面向国际。商法更应注意为实际服务。商法的生命力可能是最强的。商事活动越来越复杂，商法应更有潜力。国际商法与国内商法不一样，我们不能照搬。

　　在这一部分的自由讨论中：

　　有代表认为：商法的地位与作用不是独立性问题。一个研讨会不能决定商法是否是独立的部门法。他同意意思表示是区别民法与商法的重要标志。并且对有商事传统的国家而言，认定商法是不难的，但中国的传统就比较难以接受。
　　有学者认为：目前世界的两个不同的商法立法体系有一个共同点，就是适用特别法优于普通法，民商分立与民商合一只是形式上的差别，实质上没有差异，因此我国采用民商法典的形式未尝不可，但意义未必比民商合一大。
　　有学者指出：社会的人与法律的人不同。民事主体也可以从事商事活动。只有在法律关系中才能找到主体。而且商人的活动与商事法律规范是不同的概念，商人的活动不是商事法律规范所能完全包括的，还应有其它法律对此进行调整。
　　有代表指出：商法的研究要为教学实践服务，并要在中国加入世贸组织的背景下考虑与国际接轨的问题。商法典的出台必须统一，有些问题结目前暂不宜作出结论。
　　有学者指出：中国民商分立之争具有的片面性和急功性。民法的观点也在不断发展，商法的理念也在变迁。民商争论不应阻碍商法的研究与发展。不能认为商法是民法的特别法，只能认为商法是私法的特别法。

《证券法》的修改与完善

　　中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会于2001年11月8日在华东政法学院隆重召开。全国商法学界的专家、学者100多人参加了这次会议。在华东政法学院交谊楼举办的“《证券法》的修改与完善”专题研讨会，由中国社会科学院院法学研究所陈甦教授主持，众多专家学者济济一堂，就目前《证券法》的以下问题进行了讨论：

一、《证券法》是否需要修改
　　《证券法》的出台是我国证券法律制度的一个转折点，但该法依旧存在许多不足之处，因此，《证券法》是否需要修改，究竟该如何修改便成为了与会专家和学者们的关注焦点之一。

　　最高人民法院曹守晔高级法官指出，《证券法》的制订比较艰苦，因为其牵涉到各部门的利益。但一部规范性法律文件制定的成功与否不在于立法者标榜的程度，而是要经过实践的检验。因此，《证券法》能否起到维护正常的证券发行与交易秩序的目的、能否起到保护投资者合法权益的目的、能否起到促进经济发展的作用，是衡量其制定成功与否的标准。曹法官表示，如果与会专家学者能对证券市场有关问题进行充分的研究，将精辟的见解提供给立法机关，可能会促进我国《证券法》的进步。

　　福州大学法律系的朱遂斌教授认为，《证券法》颁布有两年，尽管全国人大认为在实施过程中矛盾不大，不宜修改，但实际上问题已经暴露。证券市场的诸多不规范现象，如郑百文事件已经向我们敲响了警钟，因此我们不能总从政治角度考虑问题，《证券法》即使现在不能被修改，相信不远的将来必将被修改。

　　华东政法学院博士、申银万国证券公司刘哲昕指出，《证券法》的颁布是一个分水岭，颁布之前的证券市场是在发展中规范，而颁布之后的证券市场是在规范中发展。但自《证券法》颁布之后就有修改的声音。对此他认为，虽然《证券法》的实施中最严重的问题是有法不依、执法不严，但如果《证券法》的有些规范已经不适应现实的需要，我们也不一定非要等待一揽子解决方案的出台，小改或者中改都是可以接受的方案。

　　其他与会专家也均赞同对现行的《证券法》进行修改，但在具体修改层面上则同样见仁见智。

　　中国人民大学法学院的叶林教授指出，《证券法》的宗旨是能否给予投资者充分的保护，其本质上应该是上市与非上市主体得到同样的法律保护。但我国目前的监管者没有把投资者的利益当回事，可以说我国的证券法更像是一部“上市证券法”。例如，上市公司收购中有流通股与非流通股两种股票，但在收购非流通股是否适用《证券法》上则存有争议。因此在《证券法》修改时，必须强调投资者利益保护的理念。

　　上交所办公室主任徐明认为,《证券法》的出台不容易，但实践中的问题也不少。他赞成《证券法》为组织法、是证券市场的基本法，因此作为基本法就不能规定得太粗或太细，细节部分应交由细则加以规定。此外，《证券法》中的内容，例如交易所的地位、交易所的规则等与国外的作法有很大不同，我们应在了解国外的历史、借鉴境外立法体例和做法的基础上，不断完善《证券法》。

　　学者李明良认为，我国《证券法》的完善应着重于其体系的建设，包括司法解释、规则都应成一体系。

二、证券市场主体规范的修改与完善

（一）经营模式的修改与完善

　　有专家认为《证券法》出台的大背景是东南亚金融危机，这是一个客观因素。东南亚金融危机中中国所受的直接影响相对较小，一个重要原因是中国的金融体系实行分业管理，银行、证券、保险、信托各干各的。然而从经济发展的角度来说，分业管理又属于一种比较落后的体制，混业经营才是趋势。在金融危机的影响下，证券法对一些保守的相对落后的经济管理体制以法的名义确定下来，对一些问题采取了回避态度，从而缺乏前瞻性。以至于金融危机过去之后，法律本身的不适应就凸显出来。这点在《证券法》修改时必须完善。

　　华东政法学院的刘哲昕博士指出我国目前证券与银行实行分业经营，它主要的价值目标是金融安全，但壁垒森严的防火墙会遏制金融资源的优化配置，所以两者的优势互补是在短时期内迅速壮大证券业力量的最有效率的途径之一。因此《证券法》必须为国内证券市场的超常规发展开辟一定的制度通道。目前国内金融界的一些所谓的混业创新缺乏制度保障，具有很大的法律风险。

　　安徽大学的储育明教授则比较赞同分业经营，他认为分业经营最大的好处是保证安全，目前证券市场的问题还太多，不能贸然让银行资金进入市场，混业经营与分业经营从制度上没有差别，只是看需要而选择。例如一级市筹集的资金进入二级市场而不投入建设领域反而委托理财，违背了上市的本意，所以我国保守一些好。

（二）上市公司规范的修改与完善

　　华东政法学院的刘哲昕博士指出，上市公司的规范需要《证券法》与《公司法》的相互配合。《公司法》的主要任务是通过完善公司内部治理结构对上市公司的行为进行内部控制；而《证券法》的主要任务则是在市场准入、信息披露、违规处罚和退市机制等方面对上市公司行为进行外部约束 。

　　也有学者提出，在上市公司的质量和管理方面，高质量的上市公司是证券市场健康发展的基石。目前我国许多上市公司存在法人治理结构薄弱的问题，95%的公司没有设立独立董事，内部人控制制度不完善，董事会和董事长及总经理权责不明，信息披露的广度和深度不符合要求、及时性差，对违规上市公司的董事和高层管理人员的处罚力度不足等问题十分突出。这些方面都需要及时制定相应的配套法规，并且在《证券法》修改时予以体现。

（三）证券公司规范的修改与完善

　　华东政法学院的刘哲昕博士认为，《证券法》对证券公司的发展问题考虑不足，主要体现在券商的融资方面。由于法律禁止银行资金流入证券市场，目前券商调动资金多是建立在非法融资协议基础之上，因此建议对券商融资制度进行重新设计，为证券公司打开畅通的融资渠道。他同时指出，尽管券商上市已摆上议事日程，但法律对“公司上市须三年内无重大违规行为”的规定，及目前券商频频遭受的处罚，无疑将延缓券商上市的步伐。

　　也有学者指出，目前证券公司特别是经纪类券商对证券法规定的分类管理意见很大，认为分类制度从一开始就确定了券商的位置，缺乏券商之间优胜劣汰、公平竞争的市场机制。对于这些不足，《证券法》在修改上同样应予以相应的考虑。

（四）监管者规范的修改与完善

　　华东政法学院的刘哲昕博士指出，中国证监会属于政府主导型的市场监管者，而政府主导型监管是有其固有缺陷的，由于与行政权力的纠结过深，往往会导致政策的偏差和失效，这次国有股减持方案的出台及失败即是明证。他建议，《证券法》修改时应明确规定证监会的相对独立性，将其财政来源改为主要依靠市场征费，同时建立证监会的权力边界以及违法行为的纠错机制和救济措施。此外，证券交易所和证券业协会也是重要的监管组织。而我国《证券法》最大缺陷是没有明确规定证交所和证券业协会的这一自律监管的法律地位，而且对其与其他市场主体的关系不予明确，这也反映了立法者理论把握的欠缺。

　　安徽大学的储育明教授并不完全同意刘博士的观点，他认为在监管层的规范问题上，目前证监会存在既是事业编制又是监管机关的矛盾局面，而事实上将证监会定位为政府机关更加合适。他不赞同监管机关从市场中获取经费、利益，因为这会影响它作为中立机构的公平性。储教授同时指出，在证券市场上，证监会的权力过于庞大，其颁布的许多规章已超出法律的范围，建议《证券法》修改时对此问题应有所规定。

　　但也有学者指出，在“证券监督管理机构”部分中，对证券违法违规行为进行稽查本来是一项严肃有效的监管措施，但《证券法》没有给监管部门规定足够的调查权和执法权，以至于他们无法对上市公司普遍存在的失职、渎职行为严加追究。

三、证券交易法律规范的修改与完善

（一）场外交易问题的修改与完善
　　清华大学法学院的汤欣副教授对“场外交易及场外交易市场”问题进行了系统、详细的论述。他认为，场外交易市场指在场内交易市场（证交所）外由证券买卖双方议价成交的市场。场外交易即在场外交易市场内进行的证券交易，其特点为：１.当面进行交易，讨价还价；２. 知道当事人是谁；３.管理要求比较宽松，主要是市场的进入门槛较低；４.证券商可以同时担任自营与经纪的角色。

　　汤教授认为，场外交易的存废关系决定了投资人、证券商以及证券交易所各方利益的平衡，加之我国上市公司股份类别形成的特殊政策法律背景，使该问题呈现出高度的复杂性。对于限制流通股的场外交易问题，汤教授认为国有股、法人股的协议转让存在着交易成本高昂；股权价值有可能被低估；过多的审批环节造成内幕交易及操纵市场违法行为等弊端，解决上述问题的最佳办法就是建立和健全证券的场外交易市场，引入竞争机制，尽可能地采取拍卖、招标、集中市场调剂、挂牌及电子报价等发挥市场竞争机制的手段。对于上市证券的场外交易问题，我国《证券法》第32、33条规定上市证券必须在证券交易所以集中竞价交易方式挂牌交易，意在完全禁止上市证券的场外交易，以保证证券交易持续、高效、公平的进行，同时维护证券经纪商及证券交易所的利益。但此种立法在美国、英国、日本等发达国家的证券法上并没有可供参照的规定。且随着世界范围内的场外交易从“分散”、“集中”发展到“电子化”，场外交易“难以监管”的政策理由显然已不能成立。严格坚持上市证券的场内交易政策，最显著的消极作用乃是忽视上市股票的商品本质，为证券市场的自由运作增加了不必要的成本。由于《证券法》并未指出上市证券受让的其他途径，且未就“交易方法”设置弹性条款，除已经论及的不当限制证券交易中的自由竞争的弊端外，在证券海外上市、证券交易所外的证券受让行为缺乏法律依据等方面会容易遭遇其他技术性问题。他建议应当进行制度创新，发展以国家统一法制与政令为基础的场外交易市场。同时汤博士也认为，上市证券的场外交易自由有余而秩序不足，因此建议先在深、沪交易所内实行大宗股票“所内机外”的第三市场交易，在制定严密规则的前提下，再允许投资人协议转让上市交易的证券。

　　中央财经大学史树林教授指出，法律虽不承认场外证券交易，但场外证券市场的存在能够保护股东的利益。国外是先有场外市场后有场内市场，而我国却恰恰相反，并且只有场内市场，这对于无资格入场的主体是不公平的。场外市场的发展应注意以下几点：1.发展新的金融交易工具，比如股票债券、期权和期货等；２.必须要修订现行的法律，制订新法律，使国家对市场规则有所了解；３.建立经纪人制度。我国重要的是要解决观念问题。要让市场解决问题，不能由政府包办，使市场主体成为维护市场的主要力量。

　　中国社会科学院法学研究所陈甦教授认为，交易方式的选择是市场完整性的问题，有人主张集中交易是先进的、柜台交易是落后的，但它们的重要性与必要性是不同的。例如我国先有合同后有物权，先有诉讼法后有民法，先有交易所而没有柜台交易，这说明现实的逻辑与推理逻辑是不一致的，我们可以在集中交易发展了一段时间后再设立柜台交易。

　　中国人民大学法学院叶林教授在谈到场外交易问题时指出，场外交易的范围应该很大，除上市证券之外都带有场外交易的属性。但他同时认为，场外交易对于中国来说是陌生的，且现实中存在不少问题：1.自律组织监管的弱化。自律性组织是场外市场存在的必要条件，我国证券市场的自律机构是交易所和证券业协会，但目前我国证券业协会根本不是监管者，且法律也未明确它的地位。2.场外交易的自律规则要充分发挥作用的前提是具备很好的职业准则和高度的自律，而目前我国并不充分具备这样的条件，所以建立场外交易市场困难太大。

（二）内幕交易问题的修改与完善

　　西北大学法律系刘丹冰副教授认为，内幕交易是严重困扰我国证券市场正常发展的重要因素之一，而反内幕交易是建立投资者信心、保护投资者利益的重要手段。从保护投资者交易而言，《证券法》虽有对内幕交易有规定，但仍存在以下问题：

１关于立法宗旨的规定不利于保护投资者的合法权益，在条文设计中出现了为维护前提条件（规范证券发行和交易行为）而牺牲宗旨（保护投资者合法权益）的情况。如只规定内幕交易行为人要承担行政责任和刑事责任，而对受损的投资者的利益却没有任何保障。

2.关于禁止内幕交易的法律责任规定的不全面。《证券法》第183条在内幕交易法律责任的规定中，只规定了内幕交易行为人的行政责任和刑事责任，没有规定民事责任。她建议增设追究内幕交易行为人的民事责任，即对内幕交易行为人违反证券法律、法规及规章的禁止性行为，给投资者造成损失的，依法应承担侵权损害赔偿责任。同时，国家应以特殊措施来保障受害者损害赔偿权的实现。

3.有关内幕交易禁止的内容并不完善。例如①关于短线交易中内部人范围的确定问题，内部人只限于股东，但与股东共同生活的家属可能利用与股东的特殊关系获利，因此有必要通过《证券法》修改，对股东一词做扩大解释。②内幕人员的认定问题。《证券法》有一个兜底条款，这个条款使得证券机构对法律没有规定的情况进行自由裁量，容易引起权利滥用。建议将条文表述为“其他内幕人员的认定方式或标准由证券监督管理机构确定”。③应通过《证券法》修改，强调从及时信息披露、增强市场的透明度、加强对市场的监督等角度来防范内幕交易的发生。

　　安徽大学法学院储育明教授也赞成，证券市场存在两个主要问题――内幕交易与操纵市场――是涉及投资者保护的核心问题。现今内幕交易已成为公开的秘密，我们的关注点主要是如何认定以及怎样执行的问题。储教授认为，《证券法》第67条中“知情人员”的用词不太准确，他认为“知情人员”应分为内幕人员和非内幕人员，二者是有区别的。

　　有学者主张短线交易与内线交易共同构成了内幕交易，赞同对短线交易实行客观归责原则来确定行为人的法律责任。 对此储教授指出，短线交易与内幕交易也不是一回事，短线交易在于防止大股东的投资，其责任的承担并不考虑是否利用内幕信息，且短线交易的处罚与内幕交易的处罚也相距甚远。因此尽管两者可能重合，但其在本质和构成要件上是截然不同的，把短线交易纳入内幕交易的说法值得商榷。

　　中国社会科学院院法学研究所陈甦教授赞同对短线交易与内幕交易进行必要的区分，他进一步强调应具体划分内幕人员的范围，不同的主体承担不同的举证责任。对此，现行的《证券法》只规定了其中一部分，没有作全面考虑，《证券法》在修改时应加以完善。

（三）电子化交易问题的修改与完善

　　华东政法学院的刘哲昕博士建议，在《证券法》中应有规定体现国际证监会组织（IOSCO）关于电子化交易规范的原则，对于电子化交易带来的风险可以建立风险基金，开辟保险新品种。他认为，因特网是最符合证券交易内在特质的一种交易手段，《证券法》修改时也必须对此问题进行专门的研究。福州大学法律系朱遂斌教授对此也持肯定态度。

　　而中国社科院法学所陈甦研究员认为，在美国那么发达的证券市场仍然采用手势交易，它的存在即说明了它的合理性。因此完全采用电脑网上撮合交易还是手势交易，可以由不同国家根据自身的不同情况来选择，一种方式并不一定要完全代替另一种方式。

　　上交所办公室主任徐明表明，《证券法》起草过程中对交易方式的采纳存有争论。他认为，电子化的手段是应被允许的一种交易方式，因为现代化的手段不仅可以满足投资者的要求，而且有利于监管。对于立法规定我们更应着眼于立法的整个过程，这样更有利于对《证券法》的研究与发展。

四、 退市机制问题的修改与完善

　　华东政法学院的刘哲昕博士认为，退市不应仅是一项经济上的交易，它更应该是一种法律上的责任。《证券法》的退市规定中缺乏具体的退市标准、可操作的退市程序及相应的重组条件等，这直接助长了退市决定中的暗箱操作和寻租活动，这些方面都亟待修订。

　　有学者指出，《证券法》第49条明确规定：“上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或者终止上市”。《公司法》规定的“在期限内未能消除，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。”这个“期限”虽然在2001年规定为一年（新PT），但是还有弹性，没有严格的时间限制和程序的连续性，在这方面需要加强。

　　不少与会学者也均谈到了公司退市引发的问题。由于《证券法》第49条规没有具体实施细则和明确的退市条件，造成了退市的程序和标准不统一。如PT水仙退市了，而其它公司却得到了宽限；有的股票净资产值已经到了负值，还在以ST、PT的形式进行交易。在这种情况下，提出所谓的“资产重组”、“由市场来决定”，甚至还要“取消公司连续三年亏损后摘牌的规定”，显然是不符合我国将要加入WTO的潮流的。专家们认为，今后的《证券法》还应不断对上市公司退市后如何进行场外交易，如何继续保护投资者利益等问题加以规范。

五、 投资者利益的保护的修改与完善

　　西北大学法律系的刘丹冰教授认为，《证券法》保护投资者利益的真正意义在于为投资者创造一个良好、安全的投资环境，确保各类投资者在平等的基础上公平、公正的投资。她认为保护投资者利益必须注意以下几点：第一，保护投资者利益并不意味着保证投资者都获利，而是要确保投资者能公平、公正地投资。既要保护机构投资者利益又要保护中小投资者的利益，这样才会维持信心，而信心是证券市场的基础；第二，投资者地位事实上的不平等决定了要特别保护中小投资者的利益；第三，证券市场的风险不应是人为风险，应禁止进行违背市场规律的行为。

　　国家法官学院的刘静结合司法上对投资者保护的实践谈了她的认识。她认为，我国证券市场处于转型期，制度上存在诸多不合理之处，例如流通股与非流通股成本不一，计划机制对证券市场仍有影响，这均不利于保护投资者。因此，加强投资者保护机制的策略是要规范、完善证券市场；依法严密监管，加强投资者的教育；完善证券民事责任构成体系及司法保护机制。针对最近最高人民法院下发的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，刘静认为，尽管这不利于投资者利益的保护，但也只有在完善的法律制度形成之后，法院介入证券市场才有意义。

　　最高人民法院的曹守晔高级法官最后指出，证券市场的问题总结到一点就是投资者的保护是否到位，监管者及投资者的法律意识是否到位。他希望专家学者能有充分、精辟的见解提供给立法机关，以促进我们国家《证券法》的不断进步。

六、民事责任制度的修改与完善

　　《证券法》中民事责任的弱化同样是与会学者们讨论的焦点。

　　华东政法学院的吴弘副教授就“证券市场民事责任的司法机制”谈了以下几个方面，以作为《证券法》修改之建议：第一，关于诉讼管辖问题，认为应当采取由最高人民法院指定管辖的方法，一般情况下由投资者众多的法院受理。第二，关于诉讼主体资格问题，认为原告范围（我国证券法并没有明确的规定）应当包括一、二级市场中的投资者，但应排除恶意投资者和自身投资失误者；被告方面，除证券法规定的民事责任主体外，还应包括实施证券欺诈活动的投资者、进行内幕交易的内幕人员，以及会计师事务所、审计师事务所等中介机构。第三，关于民事赔偿的实现问题，建议应建立起包括高层管理人员责任保险等多种综合的保险制度，同时应考虑对个案的赔付采取一个最高限额。此外，还应当警惕司法白条问题的出现。第四，关于因果关系问题，应当采取因果关系的推定原则。第五，关于归责原则的问题，尽管目前学界普遍建议采过错推定原则，但考虑到我国目前采用过错推定尚有一定难度，还是采取过错原则为好。第六，关于损失赔偿范围的确定问题，认为宜采实际损失赔偿原则。第七，关于损失计算，应当适当考虑可得利益损失，以体现对投资者的保护；同时不扩大侵权人应负的责任，以体现公平。

　　西北政法学院的郭富青教授认为，对民事责任问题学者们主要从结构上加以剖析，但他认为应从整体性上加以思考。判断的思路是《证券法》中的民事责任有无来源问题，对其如何设计和评价。他认为，证券法律责任与证券法律形式不同，证券法律形式上有不同的形态，但法律责任却是独立的；民事责任的承担不应弱化行政责任，要考虑行政责任的完善，并加强责任形式的转换。

　　安徽大学法学院储育明教授指出，证券市场民事责任问题的关键不在于缺少法律规定，而在于规定得很不详细，无法操作。其根源还在于思想上存在重行政，轻民事的问题。另外，针对现今执法机关对操纵市场等侵权行为查证和查处困难的问题上，他认为不能把打击视为最好的手段，而应加强救济力度，因为有时救济比打击更有效。

　　青海省法学会白廷举秘书长对完善我国证券民事责任提出了自己的见解。他认为，修改完善《证券法》时，应把证券市场主体民事责任条款具体化，吸收证监会规章及《公司法》的有关规定；建立便于投资者提起证券民事赔偿的诉讼制度；改革证券监管模式为多层次、多机构的监管模式；进一步确立和完善证券退市机制。

　　华东政法学院的刘哲昕博士指出，《证券法》上的民事责任不仅实体性法律规范稀少，程序性法律规范更是缺乏。他建议《证券法》的修改应着重在立案根据、管辖级别、举证负担、归责原则、损失计算等问题上进行可操作的制度设计，并对不同的责任主体规定不同的责任负担与归责原则，同时注意与民法通则、民事诉讼法的接轨，从而建立起一整套行之有效的证券民事法律责任制度。

　　天津商学院的齐恩平副教授着重阐述了证券欺诈的民事责任理论。齐教授认为，证券欺诈民事责任的承担主体应仅限于行为的施动者；客观上主要表现为内幕交易、操纵市场、虚假陈述等；主观上以推定过错责任为归责原则；同时损失与欺诈行为之间存在“交易因果关系”和“损失因果关系”。

　　江西财经大学的熊进光副教授认为，证券欺诈不同于民事欺诈，其本质上属于侵权行为。对于证券欺诈行为应作扩大解释，它包括证券私募发行的欺诈行为、虚假陈述行为、欺诈客户行为、内幕交易行为和操纵市场行为，并对其法律构成详加阐述。熊教授近而指出，证券民事责任不应只包括证券欺诈责任，还包括合同责任、侵权责任等，当权利救济产生竞合时，应允许受害人在合同违约责任请求权和侵权民事责任请求权之间作出选择。

　　吉林大学的于莹教授认为，举证责任倒置是保护投资者的一种方式，但是原告首先应证明证券市场是一个效率市场；其次要证明对方有过错，有欺诈行为，而我国证券市场鳄鱼太多，举证责任倒置后，恐怕对中小投资者不利。至于建立一套真正可供操作的民事赔偿责任制度，可能需要一段相当长的时间，这也是我们法律学者的共同责任。

七、结语

　　探讨关于证券法的修改与完善问题实际上就是探讨中国证券市场的发展大计，尽管本次研讨会学者们见仁见智，存在着不少的分歧，但是也取得一定的理论共识。与会代表们相信，这些讨论对于促进我国的证券法的进一步完善和发展具有重要的意义，希望证券法更加完善。

(华东政法学院公司法研究中心 冯静 牛锐)

证券法的修改与完善研讨

　　2001年11月8 日到11日，中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会在华东政法学院隆重召开，全国商法学界的学术精英济济一堂，共商我国商法学发展大计。会议的议题之一为“证券法的修改与完善”，与会代表就“我国证券法上的民事责任制度的构建”，“对最高院决定对涉及证券民事赔偿案件暂不受理的评价”，“证券法的修改和完善”,“场外交易及场外交易市场”, “关于内幕交易禁止理论”等问题展开了热烈的讨论，展示了证券法研究的最新成果，现就此专题研讨的问题及观点作一介绍。

一、关于民事责任制度的问题

㈠ 对证券法上的民事责任制度的总体评价

　　青海法学会白廷举副秘书长认为，从总体看，我国现行证券法律、法规和其他规定比较注重行政责任和刑事责任的追究，而涉及民事责任的很少，且原则性的规定较多，可操作性不强。究其原因，他认为证券法立法，实际上是一个多方妥协的结果，形成缺陷的原因是多方面的，如证券市场本身专业性太强和变化太快，投资者驾驭证券市场运行规则的能力有限，以及我国的立法传统使然等。

　　安徽大学法学院储育明教授也认为，我国证券法虽然对证券市场的民事责任有规定，但规定得很不细，无法操作。他进一步认为有责任却没有救济是绝对不合理的，而且补偿的同时也是一种处罚。同时还要看到我们的立法思想上存在着重行政，轻民事的误区，再则不能因为对操纵市场等侵权行为查证和查处比较困难，就单纯依靠罚款解决，从而忽略了一个实质性的问题，即市场究竟要以什么为本？

　　华东政法学院刘哲昕博士也指出，关于民事责任的制度问题，证券法上的民事责任不仅实体法律规范稀少，程序性法律规范也相应缺乏，国外往往有专门从事证券诉讼的机构，我国前段时间也有讨论，是否应该引进这一制度值得很好地论证。在证券民事责任制度的构建中还要特别注意对于不同权利义务人的责任分担的问题。

　　国家法官学院刘静教授认为，证券市场民事责任法律体系极需完善，证券法民事责任部分规定很少，有的还没有，这给法院判案带来影响，程序上也欠缺，如主体如何认定，损失如何认定，所以立法体系的建设和司法体系的建设对投资者保护也有重大作用。

㈡关于民事责任承担的客观要件

　　天津商学院法政学院法学系齐恩平副教授认为，证券欺诈民事责任承担的客观要件即欺诈行为，应包括内幕交易（内线交易），操纵市场（操纵行情），虚假陈述，欺骗客户等行为。

㈢关于因果关系的问题

　　吉林大学法学院于莹教授认为，关于因果关系可以参照现在已逐渐为美国各级法院所接受的欺诈市场理论，这个理论的前提是效率市场假说。投资者在主张损害赔偿请求权时，只需证明虚假披露的是一个重要事实，并对证券价格有所影响即可。这样通过举证责任的转换，使投资者在信赖要件证明上负担相对减少。

　　华东政法学院吴弘副教授认为，应采用因果关系的推定原则。投资者是弱势群体，如果依照直接因果关系的要求，就会限制投资者对证券欺诈行为提起诉讼。在现实条件下，应鼓励投资者起诉欺诈行为者，所以我国应实行因果关系推定原则，投资者只要证明有侵权行为和损害事实即可，当然也允许被告提出反证，证明损害事实和损害行为之间不存在因果关系。

　　天津商学院法政学院法学系齐恩平副教授就这一问题指出，在损害赔偿中，证券投资人必须证明其因证券欺诈而形成错误行为的“交易因果关系”，即如果无证券欺诈行为就不会有交易的发生；证券投资人还须证明其错误行为与其损失之间的“损失因果关系”，即损失是直接因证券欺诈的不法行为及该不当交易所致。另外民事赔偿的成立，不应以证券欺诈行为人获取非法利益为要件，因为有可能证券欺诈人并未获利，利益损失为其他投资人获得，但是受害人的利益损失与证券欺诈人之间的“交易因果关系”和“损失因果关系”是存在的。

㈣关于归责问题

　　华东政法学院吴弘副教授主张采用过错原则。他认为，虽然国际上一般是采用过错推定，但是考虑到在我国目前采用过错推定有一定难度，因此现阶段还是采取过错原则比较好。我国目前对证券民事赔偿案件的诉讼在证监会有结论后再提起，对于证监会尚未查处的可及时举报，这在我国证券市场不成熟和证券审判制度不完善的情况下会是一个比较好的过渡方式。

　　中国社科院法学所陈甦研究员认为基于现有证券市场的状况应当引入过错推定的原则。从保护投资者的角度，根据综合平衡的情况，采用如稀释原则、过错推定原则等，另外推定原则的运用有赖于法律做出规定。在一般侵权行为法中，过错推定是远远不够的，还有个因果关系推定的问题，因为在证券民事责任中，受害人要证明因果关系往往做不到。只要掌握了度的问题，就无须过分担心推定原则对不成熟市场的冲击作用。法律设定以及实施，要以保护法律的公正性为基准，民事责任并不仅仅是个赔偿责任，还是个市场纠错机制。

　　吉林大学法学院于莹教授也认为应采用过错推定原则，并且在认定侵权行为人的过错时，应将重大过失行为包括在内。她认为在银广厦事件出台后，一套真正可供操作的民事赔偿责任制度的建立迫在眉睫，这是我们法律学者的责任。

　　天津商学院法政学院法学系齐恩平副教授也赞同以过错责任原则中的特殊形态——推定过错责任为归责原则。

二、关于民事赔偿诉讼及其相关问题

㈠关于诉讼管辖方面的问题

　　华东政法学院吴弘副教授认为，可资参考最高院指定管辖的方法，并宜由投资者较多的法院受理。关于诉讼方式的问题，目前国际上主要有三种方式：一是以律师为主导的集团诉讼；二是以登记为准的代表诉讼；三是以政府或社团为主导的公益诉讼。这三种方式都是从保护投资者利益的角度出发而进行的诉讼设计，对我国均有借鉴意义。

㈡关于诉讼主体的问题

　　华东政法学院吴弘副教授认为：原告应当包括一、二级市场中的投资者，即在证券交易中遭受到欺诈，并导致损失的证券买卖人，但应排除那些自身投资失误者和明知欺诈行为仍进行交易的投资者的恶意投资者；关于被告，他认为，根据《证券法》的有关规定，赔偿责任人为发行人和承销的证券公司，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但法律规定的责任人的范围还应包括：实施证券欺诈活动的投资者、进行内幕交易的内幕人，以及违法违规的中介机构，包括会计师事务所、资产评估机构、上市推荐人、律师事务所等。

　　青海法学会白廷举副秘书长认为，证券民事责任主体具有广泛性和法定性的特征，财务会计、法律等事项的专业机构及人员也应包括在内。

　　天津商学院法政学院法学系齐恩平副教授认为，证券欺诈行为的主体界定必须仅限于行为的施动者，受害主体应界定为证券欺诈行为的直接受害者，即证券欺诈行为存续期间的直接遭受损失者，非证券欺诈行为存续期间的损失者不应界定为受害主体。

㈢关于民事赔偿的范围

　　吉林大学法学院于莹教授介绍了目前关于计算损害赔偿范围的三种主要方式：一是实际价值计算法，二是实际诱因法，三是实际差价计算法。她认为无论采用哪种方法，被告如果能够证明原告所受的全部或部分损失并非信赖被告的虚假陈述造成的，对该损失或该部分损失就不负赔偿责任。

　　华东政法学院吴弘副教授认为，在确定损失赔偿范围时，为加大对证券欺诈者的打击力度，我国应采用实际损失原则。这一原则一般应以实际损失为主，但也要适当考虑受害者的可得利益。

　　对此安徽大学法学院储育明教授则认为将可得利益纳入考虑范围值得商榷。他的理由是行为人对它的行为是否可能造成损失，损失有多大，可能他本人都预见不到。合同法原则有一条，赔偿人只赔偿他可预见的损失，所以他不主张将可得利益算入赔偿范围。

　　天津商学院法政学院法学系齐恩平副教授指出，民事赔偿计算方式在我国司法的实践中已总结出的一套行之有效的方法。他比较赞同以几个交易日的平均收盘价格作为对比指数，而不是以第一个收盘价格为准。

　　另外有的学者还通过比较提出，证券民事赔偿的损失计算应该是，对已发行未上市的证券，投资者可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；对于在证券交易过程后中遭受的损失，证券欺诈行为者应负赔偿的数额，为请求权人为取得该有价证券而支付的数额中扣除下列各条所列数额后所得数额：其一，能正常交易起的三个交易日的平均交易价格作为计算损失额的终极价。其二，投资者在诉讼前已处分该有价证券的，则为该证券在当时市场上被抛出的价格；对于在诉讼前连续买卖的证券，应该按照前条规定确定其数额后再扣除投资者再连续买卖中获得的利润。

　　华东政法学院吴弘副教授还就证券市场民事赔偿的实现问题提出了自己的七大方案：其一，在上市公司和中介机构中强制实行留存风险保证金、赔偿或补偿基金制度风险制度；其二，建立类似于消费者保护协会、非盈利性的社会团体“投资者保障协会”，建立相应的投资者保障基金；其三，在证券交易的印花税收入、佣金收入和国有减持收入中提取一定比例作为投资者维权基金、损失补偿基金；其四，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。其五，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。其六，建立行政罚款回拨制度，确立民事赔偿优先原则。其七，建立个人财产实名制度、个人信用制度和个人破产制度。其中建立董事、监事等高层管理人员责任保险制度，在目前较为现实。他指出，这些方案的目的是为了更好地保护投资者，从根本上实现赔偿的财产保障，防止司法“白条”。

㈣其它相关制度和问题

　　证券民事责任的性质。吉林大学法学院于莹教授指出，学说上有契约说、侵权行为说及独立类型说三种。在行纪交易制度下，受到损害的投资者并非买卖契约的当事人，证券法中的民事责任显然不应为违约责任；如将其确定为一种独立类型的话，则无论在我国的证券法还是民法通则中都找不到此种责任的独立请求权基础；因此将其界定为侵权行为型，就可以将赔偿义务人的范围扩大到第三人，更有利于保护投资者，发挥民事赔偿的功能。

　　民事优先权制度。青海法学会白廷举副秘书长认为应重视民事责任优先原则，即根据法律规定，以民事责任、行政责任和刑事责任同时并存并发生冲突时，以民事责任的承担为先。

　　损害赔偿中的重要事实的确定。吉林大学法学院于莹教授认为重要事实是诉讼成立的一个不可或缺的要素，关于对“重要事实”的界定目前通说认为“指该虚假披露或遗漏具有某种实质的可能性，会决定投资者的行为。并且如无该不实陈述，投资者将采用一个完全相反的行为”。

　　吉林大学法学院于莹教授认为，除建立完备的法律法规外，还需注意三点：第一，应提高投资者的权利意识；第二，须建立便于投资者提起诉讼的诉讼制度；第三，须建立便于广大中小投资者的集团诉讼制度。

　　青海法学会白廷举副秘书长对完善我国证券民事责任制度也提出了的四点建议，一，修改完善《证券法》时，应把证券市场主体民事责任条款具体化；二，建立便于投资者提起证券民事赔偿的诉讼制度；三，改革证券监管模式；四，进一步确立和完善证券退市机制。

三、对“最高院决定对涉及证券民事赔偿案件暂不受理通知”的讨论

㈠支持者的观点

　　北京大学法学院罗培新博士针对目前最高院的决定发表了自己的独特见解。他认为该决定之所以引起较大争议，主要理由如下：第一，违宪。我国的民事诉讼规定了提起民事诉讼的四个要件，该案满足这些要件，不可以法无明文规定不受理；第二，最高院缺乏基本的法律知识和法律精神；第三，我国的中小股民没得到充分保护；第四，对司法产生一种信赖危机。但他同时认为，最高院这个决定是明智之举。主要理由是：其一，法律只是一个子系统，不应对其有过大的希望。郑百文一案中，三联失败的原因有二：首先是上交所不敢让其过户；其次，主要是行政权力干预其中，从而影响了相关主管部门财政部的决定；其二，中国现在还不宜推行这种民事责任制度。因为 中国目前现状根本不具备实现的可能性。基于效率与公平的原则，证券市场对经济的推动力还很大；其三，证监会的地位决定了法院和证监会的关系。即使在美国，极具个人魅力的法官基于专业的缘故面对证监会还是十分谦卑。所以我国证监会的相关决定能左右着我们的市场；其四，最高院要维护其在民众心中的权威。无法判决，或久判不决，反而降低威信；其五，相关方的态度是基于本位主义，因他们自身有一个利润空间。总结起来说，即若受理会有太大的道德风险。中国现在缺乏补偿机制，若不可能实行，会非常失望的。

　　国家法官学院刘静教授认为，最高人民法院决定对涉及证券民事赔偿案件暂不受理，主要是由于我国证券市场处于转型期，制度上存在诸多不合理之处，不利于保护投资者。在这种情况下，法院如果受理此类案件对证券市场影响会很大。法院判案有赖于民事责任法律体系，特别是证券法民事责任制度的完善。所以立法体系的建设和司法体系的建设对投资者保护也有重大作用。

㈡反对者的观点

　　天津商学院法政学院法学系齐恩平副教授对罗培新的发言作了评论。他认为最高院的决定只是一个权宜之计，将来肯定要建立民事责任制度。他认为关于证券欺诈民事责任的承担要件，主体上应限定为行为的施动者，而非证券欺诈行为存续期间的损失者不应界定为受害主体；客观要件包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺骗客户等；主观要件，应是以过错责任原则中的特殊形态推定为归责原则；因果关系，因证券欺诈所受损失与证券欺诈行为间应有因果关系。

　　西北政法王有春教授则对罗博士的观点持不同意见。他指出，“没有规矩，不成方圆”。最高院这一决定在违宪的同时也违反了民法的规定。他认为证券公司应当赔，问题的关键在于要研究采取什么方式来赔。

㈢来自最高院的声音

　　最高人民法院曹守晔高级法官也表达了希望广大专家学者们继续支持最高人民法院的司法解释工作的愿望。他认为我国证券市场总体看成绩巨大。但问题也很严重。证券法的制订过程十分艰苦。民事赔偿的规定不能应对出现的情况也是在实践中逐步暴露出来的，如果当时理论界对证券赔偿的问题有充分的研究和精辟的见解提供给立法机关，可能会促进我们国家证券法的进步。

四、 关于证券法的修改和完善问题

　　华东政法学院博士、申银万国证券公司的刘哲昕在发言中围绕我国《证券法》的修改工作中的七个方面发表了自己的观点：第一，虽然实践中最大的问题是执法不严，但是对于证券法中不适应现实需要的部分可以采取“中改”或“小改”的方案，而不必一定要等待一揽子解决方案的出台；第二，混业经营是世界金融业发展的潮流，中国目前的所谓混业创新在缺乏制度保障的情况下存在着法律风险；第三，对于上市公司的监管需要公司法与证券法的密切配合。公司法主要通过完善公司内部治理结构进行内部控制，而证券法则应在严格执行退市机制等方面对上市公司进行外部约束；第四，在依法监管的基础上适当放宽对证券公司的约束，为证券公司开辟畅通的融资渠道，以迎接未来竞争的挑战；第五，证券法应对以中国证监会为主导、以证券自律组织为辅助的监管层的地位和行为进行规范；第六，电子化交易的规范可借鉴IOSCO 的建议，对电子化交易中因新技术风险带来的法律责任应进行准确的区分和合理分担，网上证券交易是最符合证券交易内在特质的交易手段，应及早重视和规范；第七，我国证券法民事责任制度存在较大缺陷，证券法修改应主要就举证责任、归责原则，损失计算等方面进行规范。

　　福州大学法律系朱遂斌教授认为，《证券法》颁布两年了，实践中暴露了很多问题。现在不能修改，将来必将修改。郑百文事件已经敲响警钟，随着电子化交易问题出现，我们不能总从政治角度考虑问题。

　　北京大学法学院王小能教授指出，证券市场的包装问题从根源上讲是政策上的问题，而不是法律上的问题。

　　安徽大学法学院储育明教授从以下两方面发表了看法：首先是监管层的规范问题，监管层的规范问题又涉及到证监会的定位问题。证监会目前即是事业编制又是监管机关，这存在矛盾，其定位应是政府机关更合适。并且监管机关从市场中获取利益，会影响公平性。证监会规章已相当超出法律的范围，证监会更应遵守这些制度。其次是分业经营问题。目前证券市场的问题还太多，不能贸然让银行资金进入市场，混业经营与分业经营从制度上没有孰优孰劣，只是看市场需要而选择，混业经营不能迁就投机者的利益。

　　此外来自上海证券交易所办公室的徐明主任也认为，证券法的出台是不容易的，其颁布以后学者的普遍观点是，“颁布不容易，问题也存在”。证券法是证券的基本法，是组织法。证券法起草时各地的交易中心引发了很多问题，立法者最后决定只能搞一个集中的交易所，现在的电子化的手段也允许搞一种交易方式，而且有利于监管。很多问题应该看到立法的过程和境外的立法例、做法，这样更有利于对证券法的研究与发展。

　　上海证券交易所法律部李明良先生认为证券法的完善应在于证券法的体系问题，包括司法解释、规则都应成一体系。

　　上海证券管理办公室曹东林先生代表实践部门的同志表达了希望今后和专家学者共同探讨解决实际问题的愿望。

五、其他问题

　　在关于场外交易及场外交易市场问题的讨论中，清华大学法学院汤欣博士认为，场外交易的存废决定了投资人、证券商以及交易所各方的利益平衡。由于我国证券市场的首要特征为流通股和非流通股的并存，除了国家目前允许的交易方式外还应有已上市的股票通过中介进行交易（三级市场）和国家股的协议交易、投资人就流通股与非流通股的直接交易（四级市场交易）。同时他还认为限制流通股的分割问题是证券市场面临的主要问题。限制流通的股份有进行交易的必要性和可行性。

　　中央财经大学法律系史树林副教授对此作了评论，他认为，虽然法律不承认场外证券交易，但场外证券市场的存在能够保护股东的利益。这其中应注意以下几点：第一，发展新的金融交易工具；第二，必须要修订现行的交易；第三，制订新的相关法律；第四、建立经纪人制度。重要的是要解决观念问题，视市场的需要解决问题，不能由政府包办。

　　中国人民大学法学院叶林教授认为是否建立场外交易的关键在于是否对投资者的利益加以保护的问题，这涉及监管的理念和证券法的宗旨等问题。场外交易的范围应该很大，非竞价部分都带有场外交易的属性。基于场外交易监管的特殊性，自律机构的地位应予以突出，这是场外市场存在的必要性。叶教授赞同建立场外市场，但也承认执行起来困难很大。

　　在关于内幕交易理论问题的讨论中，西北大学法律系刘丹冰副教授的观点是反内幕交易是建立投资者信心、保护投资者的重要手段。这种制度应包括立法、执法方面的内容。行政责任、刑事责任、民事责任的建立和实施是证券法律制度的重要内容。她觉得要关注以下三点：第一，保护投资者利益不等同于保证其获利，既要保护机构投资者利益又要保护中小投资者的利益；第二，投资者地位事实上的不平等决定了要特别保护中小投资者的利益；第三，证券市场的风险不应是人为风险，应禁止进行违背市场规律的行为。最后，她指出，《证券法》中关于内幕交易的规定仍存在不足，主要有：第一，关于立法宗旨的规定，不利于保护投资者的合法利益；第二，关于内幕交易法律责任的规定不全面；第三，有关内幕交易禁止的其它方面仍存在不足，如短线交易中的内部人范围的确定，其他内幕人员的认定，关于内幕交易的防范等问题。

　　中国人民大学法学院叶林教授也认为，内幕交易与操纵市场的构成要件是不同的。曾有刊物登载过的几个案例，很功利地说，都是明显用资金的方式来操纵市场。但往往内幕交易，信息是不透明的，根据自己的需要来披露，这种情况下就是一种内幕交易，不容易被查证。

　　安徽大学法学院储育明教授认为内幕交易问题是涉及投资者保护的核心问题。证券市场有内幕交易与操纵市场两个主要问题。短线交易与内幕交易不同，内幕交易主要是认定以及怎样执行的问题，短线交易的责任是不考虑是否利用内幕交易，所以把短线交易纳入内幕交易的说法值得商榷。另外，证券法对知情人员的界定不很准确，应分为内幕人员和非内幕人员。

　　尽管在一些具体问题上，本次研讨会的与会专家学者尚未达成完全的一致，但在加强证券市场民事责任体系建设、加大保护投资者利益、规范场外交易，以及严厉打击各种证券欺诈行为等问题上，与会专家学者都表达了共同的期待。本次研讨会是一次理论与实践的对话，研究理论于研究方法的碰撞，与会的专家学者在相互学习的友好气氛中完成了对证券法诸多问题的交流。这是一次成功的、富有成效的会议。

（作者：华东政法学院公司法研究中心 程胜 章于芳）

公司治理结构研讨

　　2001年11月8日至11日，中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会在华东政法学院隆重召开，来自全国各地的100多名商法学专家教授参加了此次盛会。公司治理结构问题是本次会议的三大中心议题之一。在中国政法大学赵旭东教授和首都经贸大学沈四宝教授主持下，与会代表围绕公司治理结构的含义、国有股减持问题、独立董事制度问题，公司法定代表人等问题进行了热烈的讨论。

一、公司治理结构的含义和存在的问题

㈠公司治理结构的法律含义

　　有的学者提出，公司法人的治理结构范围应该比较宽泛一点。从法学角度研究公司法人治理结构时，应对以往的观点有所突破。

　　北京工商大学王亦平教授提出，公司法人治理结构就是公司各个组织机构之间权力进行分配的问题，其研究的核心是公司各组织机构之间权利、义务和责任的具体分配问题，如果在实际上达到了良性的结果，就应认为是一个好的结构。中国社科院法学研究所刘俊海博士则指出，公司的治理问题，与国家的治理问题一样，涉及到对公司的控制和管理的一系列制度安排，并不仅仅是传统的公司法上所说的那些权力机构的设置。

　　黑龙江大学法学院杨震教授在对公司法人治理结构进行比较研究的基础上，指出完整意义上的公司法人治理结构的内涵包括四方面的内容：对于所有者而言，它是一种安全机制；对于经营者而言，它是一种经营机制；对于监督者而言，它是一种监督机制；对于社会而言，它是一种规范机制。总之，公司法人治理机构是一种建立在公司法人内部利益主体所共有的安全高效理念基础上的内在调整机制。其理论基础取决于所有者与经营者之间关系的性质 ，并以“两权”分离为背景，以“两权”冲突为前提。

　　西南政法大学卢代富教授认为，对于公司的治理结构包括内部治理结构和外部治理结构。前者指公司内部的制衡、监控设计；后者是指公司边界以外的市场对公司的约束机制。在现代公司法理论中，对于后者更加强调，因为公司的内部权限分配，一般是由法律直接规定的结构。而对于外部结构，由于与经济学联系密切，所以从法律关系的角度进行研究的还比较少。以法律关系的分析作为着眼点来分析公司的治理结构具有开拓性的意义，但是对于什么是公司治理结构，研究公司治理结构要解决什么问题等还要进一步探讨。

　　也有学者提出，公司治理结构从静态上说可能比较理想，但在动态过程中却可能出现问题。比如解决现实的监督过于外化的问题，切断监事会利益与公司利益的关系，都需要进行合理的制度设计。我们必须清楚公司治理结构的目的，是为了提高效率还是平衡利益。公司治理应区分哪些是公司治理，哪些是公司治理的关系。经济学强调公司治理的关系，我们应该从建立法律规范角度来探讨这一问题。

　　有学者从公司的法人性质角度提出，在公司法中规定，公司享有法人财产权。公司作为一个法人，不同于个人或合伙，有多位主体需要协调，所以要有一个结构，这就是公司治理结构。在公司的治理结构中，不同的国家有不同的模式，但是世界上没有最佳的单一公司治理模式，这些模式的实际效果实施起来差异不大。我国正处于经济转轨时期，我们所特有的矛盾和问题是任何奉行自由经济的国家所未曾有过的，因此我们必须探索出适合于我国国情的公司治理模式，才能真正实现有效的公司治理。

　　公司治理结构的完善，还应注意公司社会责任的承担。 刘俊海博士认为，公司社会责任要求公司不仅仅要考虑股东利益，还要根据利害关系人理论考虑到股东之外的其他利害关系人的利益。比如在美国，在公司成为第一收购目标之后，当股东和经理的利益、意见不同的时候，在敌意收购反收购的时候，如果股东把董事会推上法庭，法院会保护董事会。因为在公司的收购中，董事会要考虑到公司所处的社区的就业机会、经理人是否被继续雇佣、公司债权人的利益等问题。

　　而有学者则认为，在目前情况下，仍然要以保护股东利益为核心，其次才是其他的利益相关者的利益，这样比较合理。

㈡中国公司法人治理结构存在的问题

　　北京工商大学讨论王亦平教授认为，我们目前讨论的公司治理结构中提到的“公司”，主要是指国有控股公司 ，而不包括国有独资公司和一般意义上的公司。国有股股东的权利应该界定在产权方面，董事的权利应该界定在经营权方面。我国目前由于公司的各种权利的分配不清，造成了责任无法落实的现状。

　　西北第二民族学院法律系王幽深副教授提出，学者们对公司治理结构的理解不一样。就我国目前的情况看，不是经营权权利给予不够，而是对所有权的保护不够。同时董事会权利太大，而监事会权利太小。

　　有学者认为，我国探讨公司治理结构的背景不同于国外，国外公司治理的研究方向是在股权分散的情况下如何恢复股东大会的权利，如何保护股东利益，而我国目前关注的是如何认识中国公司的性质，如何对待国有企业，是否继续将其置于公司法中予以规定；独立董事和监事会之间还有一个关系协调的问题，监督结构过多，是否会导致监督成本太高，而监督效果又不尽如人意？

　　日本名古屋大学讲师虞建新指出，公司治理结构的讨论应从国企改革入手，为使国有企业成为独立的主体，要解决两个问题：第一，法人的财产制度问题。《公司法》第4条应予以修改，使国家仅仅以国有资产所有者身份，通过向公司投资成为公司的股东，行使股东的权利。第二，从法律关系方面考虑经济体制改革的问题。我国目前的《公司法》对公司内部的法律关系，特别是有关公司和董事的关系未作出明确的规定，这可借鉴日本的做法，将内部关系明确规定为委托关系；在公司的对外关系上，为了维护交易的安全，有必要进一步完善公司法定代表人制度。

　　山西大学法学院的侯怀霞教授指出，公司治理结构就是解决公司的委托－代理问题，解决公司制企业制度下的两个基本的核心的问题，即经营者的选择机制问题和激励机制问题。

　　中国政法大学徐晓松教授提出，我国目前不仅小股东的利益受到侵害，而且国有股东作为大股东，由于内部人控制的现象，其利益也受到侵害。因而我们还须解决如何保护大股东利益的问题。

　　华东政法学院唐波老师则从股票市场的投资机制与公司治理结构的完善这一新的视角观察公司治理结构。她指出，股票市场的投资机制与公司治理结构存在着互动效应，股票市场对投资的影响能够有效地促进公司治理结构的完善。

　　还有代表提出目前存在着大量的关联交易，关联交易有其有益的方面，但对于市场也有其有害的方面，所以要进行规制。各国对关联企业的规范还比较少，就我国关联交易的规范来看，建议在程序上限制大股东的某些权利，在实体上强化对中小股东和债权人的损失的救济。

二、国有股问题

㈠国有股一股独大存在的问题

　　辽宁师范大学政法学院张舫教授提出，我国上市公司股权结构存在的问题不是股权过于集中，而是控制股东的身份过于单一。国有股作为控制股东存在的问题有：第一，缺乏行使监督权的激励；第二，很多国有股股东无能力行使监督权；第三，很多国有股控股地位是由于历史原因造成的，是一种消极持股。

　　上海法学会金融法研究会副总干事、上海市闻达律师事务所宋一欣律师也认为，控股股东的一股独大、股权结构严重不合理，致使股东大会被操纵，控股股东和内部人完全控制与支配上市公司是目前我国上市公司存在的一个突出问题。它产生的后果是：第一，控股股东能利用控股地位支配公司经营管理机关；第二，公司与控股股东之间，在人员、资产、财会等方面无法做到三分开。这对上市公司和其他股东利益构成了损害；第三，中小股东的权益得不到有效保护。

　　山西大学法学院侯怀霞教授提出，公司法通过设立股东会、董事会、监事会，构建了分权制衡的机制，但效果并不理想。我国的公司制，只是表面上象公司，但实际运作中并不象国外那样。造成的原因之一国有股的存在。我国国有资产表面上是全民所有，但实际上存在主体缺位的问题。政府官员在作出由谁来代表国家的选择时，存在逆向选择问题。

　　有代表提出，在国有股改革过程中，出于保持国有股控制地位的思想，上市公司中的股权，绝大多数为国有股控制。这样带来一个非常坏的结果是，上市公司许多中小股东，不用手投票，而是用脚来投票。

　　还有代表通过对中日韩三国的公司治理结构的比较研究指出，即使在韩国三星公司出现危机的时候，政府也不会撒手不管。因此目前我国需要注意的是，如何来强化委托人和受托人的责任，避免出现公司面临危机时没有人来承担责任的局面。

㈡国有股减持

　　辽宁师范大学政法学院的张舫教授就股权结构和公司治理法人关系指出：首先，我国目前的股权结构对我国公司治理结构的完善有着重要的影响，因为股权结构与公司治理中监督机制作用的发挥有至关重要的关系。股权结构相对集中的公司，往往是内部监督机制发挥主要作用，而股权相对分散的公司，控制权市场的监督往往发挥主要的作用。相比较而言，内部监督的成本较低，并且其效率比外部监督高。在我国现阶段，股东大会的监督尤为重要，因为我国股东的派生诉讼制度尚未建立，小股东利用诉讼监督董事经营还没成为现实，我国公司收购市场的监督基本未发挥作用。其次，国有股股东不享有作为控股股东的能力，所以必须改变国有股控股地位一统天下的局面。转换国有股股东的身份，提供股权转换市场。改变国有股控股地位的可行方法是国有股的协议转让，但目前协议转让尚存在法律障碍，应该明确规定协议收购不适用《证券法》第81条关于强制邀约收购的规定。

　　南开大学的金岩副教授认为改变国有股“一股独大”的不合理结构是完善公司治理结构的关键，而国有股减持是实现这一目标的有效途径，但对进一步改革国有股减持的方式和定价原则，要进一步研究。股权集中并不是问题，主要的是改变目前的国有股“一股独大”的不合理的股权结构是关键。在“一股独大”已是既成的事实的情况下 ，目前的出发点应是在控制新的占控制地位的国有股份的生成上，国有股减持应在其上市之前就完成，才能减轻今后再出现国有股对证券市场的压力。

　　宋一欣律师指出一股独大是中国证券市场上特有的问题，如果不解决 ，目前出台的《上市公司治理准则》征求意见稿中提到的三分开的做法，仍是空谈。一股独大引发的内部人控制，由于缺乏有效的管理治理制度，会出现内部人的恶意经营。他根据自己的工作实践，提出以下建议：第一，累积投票制度的引进；第二，引入股份收购请求权制度；第三，规范和限制过分地交叉持股问题。

　　中国政法大学的徐晓松教授指出，我们在研究国有股减持问题时，应注意到中国的特色， 在目前情况下，减持到股权分散的公众公司的可能性不大，因为这个问题与国家的经济政策相关联，国有股减持实际是国有资产管理体制的改革，而不仅仅是法律上的问题，应认真定位国有股持有人的身份。
中国社科院的刘俊海博士认为，大股东并不可怕，可怕的是没有对大股东相应的规范约束。为建立制约机制，应当建立大股东的诚信义务。在股份不能完全流通的情况下，为了保护其他股东的利益，可以限制大股东的表决权，如果将国有股设计为没有表决权，这样国家就省心了。

但有的代表对此提出异议，认为，在我国国有股不能转让、无法退出的情况下， 限制它的表决权，这对国有股股东并不公平。还有代表提出，把国有股设计为没有表决权，从实际上看是行不通的。并认为，现在减持国有股，以市场价来衡量，是国家和老百姓争利，这种法律制度设计的思想是不合理的。

　　有的学者认为，在国有股问题上应注意以下问题：在内部人控制问题的解决上，我们可以在以下方面进行创造性的工作：第一，通过缩小国有股库存量和分散股权，改变现有的公司控股权过分集中的股权结构。第二，取消公司经营者的行政任命制；在对经营者的约束激励问题上，我们可以：第一，打破国有股不能流通转让的限制，以发挥市场约束的效率。第二，加大剩余索取权在企业从业人员中的分享力度。第三，提高董事会在公司内部的监督作用。第四，实现企业资本结构的合理化。

三、独立董事问题

㈠ 支持引入独立董事的观点

　　西南政法学院赵万一教授认为，独立董事制度引进的初衷就是把一部分监督权交给独立董事。一般我们把公司利益最大化当成股东利益最大化，其实不尽然，现实中大股东侵害小股东利益的问题已经引起广泛的注意。现今我国公司的监督权分散，多头监督并不利于监督权的行使。我们引入独立董事制度的主要目的是维护公司利益，而不仅仅是维护中小股东利益。

　　清华大学的朱慈蕴教授则认为，独立董事的引进已是事实，但我国董事会的现状，可以概括为股东会地位的弱化和董事会地位的加强，但事实上董事个人的职权并没有明确。从实践上看，既存在橡皮图章的问题，也有集权的问题。

　　也有学者认为，独立董事并非是一个制度，而是一个身份。聘任独立董事在我国没有法律上的障碍，但应借鉴于一种结构把独立董事与其它董事联系起来。另外，公司中的监督作用并不仅限于监事会，股东大会与独立董事也有监督功能，但要考虑独立董事设立的监督效率与监督成本的关系应该如何处理。

　　但是，认为在引进独立董事制度时，有一个建立和完善的过程。学者们一致强调，在我国现行立法下，首先要理顺和监事会的关系，避免职能重叠；其次要明确和非独立董事的分工，避免不必要的纷争。应该在重塑整个公司治理结构的大背景下考虑独立董事的制度设计，将其作为公司治理结构内生性的制度，而不是外加性的点缀。

　　刘俊海博士认为，一是要强调资格保证问题，主要是利害关系人的排除和专业资格的认定；二是讲清责任确保问题，既要对公司利益负责，还要对股东利益和利害相关人的利益负责。他还提出激励机制的问题，并指出独立董事要有数量优势，应在董事会占主要地位。

　　赵万一教授认为，独立董事与非独立董事的职能分配，是不可以厚此非彼的，独立董事的主要职能不仅仅限于监督。

　　朱慈蕴教授在谈及报酬问题时指出，由于独立董事承担相应的法律责任，如果要给报酬，会减轻独立性，不给，则会影响积极性。至于和监事会的分工，独立董事是事前和事中的监督，而监事会是事后监督；独立董事应对经营的妥当性监督，监事会是合法性监督；独立董事是对内监督，而监事会不仅要对内监督，还包括对外的监督。总之，独立董事监督的便利性更强，而监事会监督内容更广，所以取消监事会是没有必要的。

　　有代表补充，独立董事的配套制度应尽快跟上：首先是独立董事的报酬问题，报酬与任命由股东大会根据大股东回避原则和累积投票制来决定。另外还有法律责任和建立独立董事责任保险制度的问题。有学者则认为独立董事应由一个阶层，而不是由大股东提名，这个阶层应持有一定比例的股份。

㈡反对引入独立董事的观点

　　有的学者指出，美国式的治理结构是单层的，即公司设立股东大会和董事会，没有独立的监察委员会，董事由股东大会选任并对其负责；而董事会成员有内外部之分，由于外部董事从董事会内部实施监督，对公司营运实际情况比较了解，监督更具时效性和针对性。另一方面，美国还具有发达完善的资本市场。这些都和我国的国情有较大差距，因此我们不能盲目引进独立董事制度。

　　南京大学商学院吴建斌教授指出，讨论独立董事首先要解决的前提问题是监督问题，独立董事最主要的功能是监督功能。美国独立董事最早适用于证券交易所，只是相互监督但不能起到对股东有利的作用。在日本，存在外部监事，但作用不大。所以独立董事还存在问题，作为一个国家，未经反复论证就草率推行一个制度，不但会付出高昂的机会成本，而且矫正不良后果的代价往往更高。

　　汤欣博士认为，现实情况下独立董事和现行的监事会有“一同两异”。一同是在“一股独大”的前提， 要靠独立董事或监事会力挽狂澜是不现实的。两异则是指，其一，监事会在我国现行法律法规中有明确规定，有合法性，而独立董事没有法律渊源；其二，监事会的职能不仅仅在于事后监督。所以应当在监事会的前提下保持监事会的独立性，加强其职能，建立独立监事制度或许更符合我国的实际。

（三）折衷观点

　　南京大学法学院范健认为，在回顾美国建立该项制度的立法精神的基础上指出，美国提出独立董事的原因是为了解决内部人控制问题。但其独立董事不是法定的，是根据合同当事人的意思自治自由选择的，独立董事代表不同股东的利益，因此独立董事是利益协调的结果。另一方面，公司机构越多效率越低，我国目前应讲究效率，机构不应过多。独立董事的设立应是为了防止内部人控制，保护股东利益。

　　清华大学王保树教授指出，从我国现在的情况看，还是应该把利益保护点确定在保护全体股东的利益。中国的问题是公司形式具备，但监督机制并未建立起来，董事对经理的监督和监事会对董事会的监督机制都没发挥出来。因此我们要首先研究我国监事会为什么没起作用，否则即使引入了独立董事制度，上述问题依然无法得到解决，共性的问题还是监督问题。他还强调，我们要从我国国情出发考虑独立董事是否引入，充分考虑到独立董事制度建立的背景。独立董事在美国起作用的很重要的原因在于美国有健全的证券市场，股东可以通过“用脚投票”方式淘汰不合格经营者，而我国的证券市场还不发达，不能因为美国有独立董事就一定要在中国建立这个制度。

　　赵万一教授提出，独立董事的配套立法必须确立，制度必须明确，上市公司是否采用独立董事制度，可以由公司进行自由选择。但选择了独立董事制度就应当按有关法规要求来做。

　　刘俊海博士认为，建立独立董事制度，首先要解决其与监事会的关系。英美法系国家没有监事会，所以其行使的是监事会的职责。而我国在《公司法》没有修改之前，独立董事不应替代监事会。而在将来，我国可以尝试建立双层制，因为要考虑到公司利害关系人的利益，无论是治理结构上的单层模式还是双层模式，公司设立监事会还是设立独立董事，都由公司根据实际情况来选择适用。

　　 上海证券交易所法律部陆文山副总监也认为，监管部门只能给出指导意见，独立董事权责问题非常复杂，学术界尚有如此大的争论，建议立法时暂时先不要把独立董事作为强制性规范在公司法中进行规范，可以允许公司选择适用。

四、 公司IT化的法律问题

　　公司IT化是指以电子计算机以及网络技术为手段，将电磁技术取代传统的法定书面程序用于公司管理的一系列过程，现在正成为世界的趋势。它的发展可降低公司的成本，提高企业活动效率，促进公司法务和管理的创新。

　公司IT化的国际大趋势决定了我们对其必然的关注。烟台大学姜一春教授指出，商法学者们应关注商法研究的未来方向。 随着我国加入WTO和市场经济的发展，我们对这方面应尽快出台相关的方案。公司IT化包括三个方面的内容：一是公司电子化信息服务；二是股东会议的电子化；三是投票表决的电子化。

　　至于我国公司IT化的具体过程，河南大学韩长印教授认为，我们应着重确定公司实施IT化的具体步骤。首先是公司选择IT化的合法性，其后，如果产生问题，如何举证以及在诉讼上如何有所创新，这些都需进一步探讨研究。所以不要强制推行公司IT化，应该是公司自己出于降低成本等方面的考虑的自愿选择。讨论中，有代表提到，公司电子信息服务离不开网络的支持；我国股票市场尚不成熟，股东素质过低，这决定了在目前阶段，实施股东会议电子化的条件还不成熟。还有代表指出：关于股东大会的IT化，第一个方面查阅权已经实现了。日本的股东大会都要向每个股东专门发出通知，并附有关资料。但是在我国，情况不是这样。因为股东的分布和具体情况不同，股东在行使权利的时候不一定都能利用IT条件。在实施中结合国情，任何国家的IT化规则都不能强制适用，否则，不仅不能够保护股东利益，而且会造成某种损害。

　　就具体操作问题而言，姜一春教授提出涉及以下几个法律问题，电子情报输送的立法；电子化投票表决中如何确认股东的真实性；股东投票表决权能否不统一行使。有代表提出，股东大会的电子化问题在国外也未得到彻底解决，这里存在的两个主要问题是资格审查和委托加密，对此我国应注意加以解决。有学者基于实践经验提出，上述有些方面在实践中已获得解决，目前法律主要应当解决的是股东资格和电子化操作的效力问题。

结语：

　　本次研讨会就公司治理结构问题进行了充分而深入的探讨，并达成了广泛的共识。尽管理论上的分歧依然存在，但与会代表普遍认为这样的研讨对推进我国的公司治理结构的研究将起到重要的作用。

（作者：华东政法学院公司法研究中心 苑福秋 沈华勤）

公司治理结构本土化的法律思考

―――记首届全国商法学术研讨会
　　2001年11月9日和10日，中国法学会商法学研究会首届学术研讨会在华东政法学院召开，大会专门就“公司法人治理结构”这一市场热点问题举行了学术研讨会。来自全国各地的专家学者济济一堂，就公司治理结构与中国企业改革、国有股减持、独立董事制度和中国特色的法定代表人制度几个专题进行了热烈的讨论。大会由中国政法大学的赵旭东教授和首都经贸大学的沈四宝教授主持。

一、 关于“一股独大”与国企改革的讨论

　　代表们认为，国有企业改革始终是我国经济体制改革的中心环节。国企改革在经历了利改税、放权让利、经营者承包责任制后，于1992年前后进入制度创新的阶段。虽然我们已提出了要建立现代企业制度，但长期以来现代企业制度的建立过程并不令人满意。对此，理论界和实务界逐步达成的共识是：国有企业的治理机制创新问题是国有企业市场化的核心问题，构造科学的公司治理结构，是国有企业公司化改造和国有企业市场化的关键所在。

１、公司治理结构与经济环境之间的关系

　　有学者认为在全面研究中国的国有企业治理情况时必须了解我国公司治理结构与经济环境之间的关系。如山西大学法学院的侯怀霞副教授指出，大多数人将现代企业制度理解为公司制，但实践中我国从未实现科学完善的公司治理结构，也就使得公司制企业制度下的两个核心问题——经营者的选择机制问题和激励机制问题的解决益发突出。这里存在一个体制与国情不相适应的问题。如委托代理问题，国有企业全民所有，但实际上存在着所有者缺位的问题：谁来代表全民？政府官员代表，其利益与全民的利益可能不同，会谋求自己利益。还有，就是如何从法律上加以解决激励机制问题，如目前的期权制度和独立董事制度，都是正在做出的探索。华东政法学院的唐波博士认为，研究公司治理不能脱离经济。实际上，资本市场与公司治理有双向互动效应。OECD的公司治理结构原则表明，公司治理是否良好，直接影响一国的投资环境。同时，公司治理结构也受到资本市场许多影响。随着股权的分散化与机构持股的比例上升，公司治理结构也将日益完善。

　　还有学者对于国家作为民事主体创建公司与民争利提出了批评。但对于这个问题，学术界意见不一。 有观点认为，国家已经拿到了税收，就不应当拿着税款去设立公司，与老百姓争利；相反的观点认为，由于国家往往除税收之外，还不足以保障其运行，所以可以作为营利主体以支撑国民经济的运营。还存在的一个争议是国家是否可以作为交易主体在市场上进行牟利活动。支持的一方认为在国有股大股东出现后，小股东买股票，一个愿打，一个愿挨，大股东盈利无可厚非。反对的观点则认为，国家不能作为营利主体，国有企业即使持有大股，也不能就因为持大股的身份就可以获得那么大的利益。对于这种争论，南京大学法学院范健教授提出建议，我们要多考虑目前的基本原则，而不能经常变换经济政策和立法。

２、“一股独大”与国有股减持
　　就“一股独大”这个问题，辽宁师范大学张舫副教授认为，不仅我国存在，国外也有。股权结构的集中在一定程度上还是可能对公司治理有好处。但我国的控制股东主要是国有股股东，因其并不适合担任控股股东，因此，我国现在的问题不是改变股权结构，而是转变控股股东的身份。南开大学金岩副教授在发言中也指出，国有股控制地位是问题的关键。国有股“一股独大”的现象，有其历史的原因，它一度也曾促进过我国资本市场的发展，具有一定的合理性。国有股股权的行使的弊端主要是存在行政干预的问题。但他也指出要改变一股独大的现象，在我国还存在着法律上的缺陷。国有股减持可以作为解决一股独大现象的有效途径之一，但需要进一步深入研究改革的方式和定价原则。上海闻达律师事务所宋一欣律师认为，目前我国上市公司存在的一个突出问题，是控股股东处于绝对支配地位，小股东得不到平等待遇。究其原因，在于控制股东与上市公司在人员、资产、财会等方面没有三分开，而之所以没有分开，是因为国有股一股独大。这将会对投资者的经营构成损害，造成了恶性的经营和职务犯罪，导致中小股东的利益得不到保护。所以解决一股独大的问题，是解决多数股东和少数股东的权利平衡问题。同时宋一欣律师还针对这些问题提出了建议措施：实行累计投票制，建立股份收购请求权制度，规范交叉持股的现象。中国社会科学院陈甦研究员认为，一股独大不可怕，但要驱除国有股股东的非法行为，建立对大股东的制约机制和对小股东的保护机制。针对一股独大的现象，我们应限制其表决权。在现实诉讼中，可以建立股东代表诉讼，并完善小股东的各项权利，如股东收买请求权等。

　　对于上述提到的国有股一股独大的问题，与会代表达成一致共识：减持国有股是改变公司中国有股“一股独大”状况的最直接、最有效的办法。通过减持国有股而使公司治理结构得到改善。对此问题代表们纷纷作了踊跃发言。

　　中国政法大学的赵旭东教授在发言中提到，国有股的减持不只是一个市场问题，而且是一个经济政策的问题，法律问题只是其中的一个部分。而国有股减持主要是改变国有股持股人的状况；现在整个的国有股的改革应当说，成效并不大。所以，国有股问题的解决应从两个方面来入手：第一，纯粹从法律角度来考虑；第二，从改变国有股持股人的状况出发，这就涉及到许多体制改革的问题。该观点获得许多代表的认同。代表们纷纷认为，解决国有股一股独大的问题的唯一途径就是要将国有股进行减持，将其变成公众公司。我们现在出现的国有股的内部人控制现象与国外的情况不同，我国的法律对国有股的权利和地位已有较具体的规定。也有代表提出，股份有限公司股份分散的本质与我国的一股独大的实际是矛盾的，产生的问题也不同，这涉及到如何重新认识国有公司的问题。一股独大没有法律障碍，是否将其放在公司法中予以规定要考虑以下两个问题的协调，一是如何对待国有企业，二是如何进行公司治理结构的设计。还有学者补充道，国有企业的改制的思路是既想走公司化的道路，又想维持原有的公有制，这是错误的。同时，国有企业改革要从老百姓圈钱，所以现在大家害怕国有股减持。应该让超过一定比例股份没有表决权，而且国有股减持的资金要还给股民。但对于限制国有股权利的问题，有代表提出异议，若国有股不得转让的同时又限制了它的表决权，会使它的风险不能分散，并导致内部人控制。

　　就具体操作而言，有代表认为，减持国有股以市场价来衡量，是国家和老百姓抢钱，这种法律制度设计存在问题。也有学者指出，国有股减持应注意三个问题，一是国家在经济中的参与程度；二是国有股减持是否能解决一股独大的问题；三是国家作为经济主体的资格问题。怎样界定国家参与经营中的权利和义务，这须由法律予以明确规定。

二、 法人治理结构的微观领域与基本法律关系

　　公司法人治理结构，是指公司法人内部的分权制衡的机制，不能等同于组织机构，其核心是公司的管理监督机制，目标是最大限度地实现公司利益进而满足股东的最大利益。正是由于国有股的一股独大，才使得目前我们的公司法人治理结构还不合理，对投资者的保护不充分，对市场的维护不公正。在如何解决法人治理结构保护中小投资者利益问题上，学者们也展开了讨论。

１、关于法人治理结构的微观研究

　　关于公司法人治理结构的问题，我国商法学界已经从不同的角度进行过探讨。本次大会上，在公司法人治理结构的微观领域，黑龙江大学杨震教授提出两个观点：首先，公司法人治理是建立在高效运作的基础上，其社会根源是法人的营利性质以及所有权与经营权的分离。公司治理结构取决于所有者与经营者的性质的认定，治理结构有两种：经营权大于所有权的结构与所有权大于经营权的结构；其次，任何一个国家的公司法人治理结构的发展都是动态发展的，根本上，这是由所有者与经营者的经济实力与精神实力此消彼长不断变动所决定的。

　　站在微观的角度，许多代表都针对我国现实发表了意见。有学者认为，公司治理结构从静态上说可能比较理想，但在动态过程中却可能出现问题；如现实的监督太外化，怎么切断监事会与公司的利益关系，需要一个制度设计。西北第二民族学院法律系王幽深副教授指出，我国不是经营权给予不够而是对所有权保护不够，现存的问题是董事会权利太大，监事会权利太小。就所有权与经营权的分离，有代表提出不应排斥国有法人的权利，如果否定法人所有权，必然否定法人的人格。而公司法的两权分离容易与国有企业两权分离是有区别的，政企分离问题尚未解决，但公司的两权分离是合理的。另外，关联交易相关规定还比较少，建议增加两方面的规定：程序上限制大股东的某些权利；实体上对中小股东和债权人进行救济。

２、关于法人治理结构的基本法律关系

　　北京工商大学王亦平教授认为，我们目前所讲的“公司法人治理结构”中的“公司”主要是国有控股公司，不是国有独资公司和一般意义上的公司。公司法人治理结构的核心是公司各组织机构之间的权力、义务和责任的分配。国有股东权利的完善应主要从产权方面入手，国有控股公司制度的完善主要在于规范董事会的行为机制。

　　在公司治理机构的基本法律关系上，虞建新教授认为：目前我国需要注意的是如何强化委托人和受托人的责任。公司治理机构的讨论应当从国企改革入手，应当使国企成为独立的主体，这涉及到两方面的问题：一是法人的财产制度问题；二是从法律关系方面考虑经济体制改革的问题。此外，虞教授还借鉴日本有关法律规定，强调应注意对公司内外部法律关系的研究。这种以法律关系分析作为着眼点讨论公司治理结构的研究方法得到与会代表的肯定，被认为是为公司法人治理结构的研究提供了新的途径。

　　谈到研究方法问题，有学者强调，公司治理结构问题法学界和经济学界都在研究，但必须搞清楚研究公司治理结构的目的是为了提高效率还是平衡利益；也应区分哪些是公司治理，哪些是公司治理的关系。经济学强调公司治理的关系，而我们应该从建立法律规范角度来谈。厦门大学法学院柳经纬教授也不失时机地提醒，有关问题的讨论，往往经济学色彩比较浓，法学的色彩比较淡；但借鉴和我们讨论的色彩应当是有区别的，就象经济法不应该是经济加上法律。我们更应该注重在公司治理方面的法律制度设计。

　　有人提出，我国探讨的公司治理结构应注意与国外的区别。国外是在股权分散的情况下，研究如何保护股东利益，而我国却是相反，这涉及到如何重新认识国有公司的问题：第一，要不要将国有企业放到公司法中；第二，引入独立董事制度，它和监事会的监督效能如何区分，监督效能是否会降低。

3．中国特有的法定代表人制度

　　传统的理论认为：法人机关是法人必备的机构，对内管理法人事务，对外代表法人。与大陆法系传统民法理论比较，至少在法人代表权安排问题上，我国现行民法理论与民事立法有着独特之处。依德、日以及我国台湾民法，代表法人之机构为董事，董事为多数时，除章程另有规定外，各董事均有代表权。[1]我国却在法人机关制度之上，有“法定代表人”之说，其代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人（第45条，第68条，第113条），其他董事欲获得法人之代表权，须经作为法定代表人的董事长的授权。

　　对此，厦门大学法学院柳经纬教授认为该规定在实践运作中不够灵活，且与世界各地的立法相左，因此有必要进行修改。具体理由如下：⑴违反了公司法作为私法所具有的意思自治原则；⑵妨碍了公司治理结构的民主管理与科学决策；⑶不利于公司诉权的行使。因此应取消关于法定代表人的强制性规定，改由法人的章程来约定；废弃现行的单一的法定代表人制，将代表人授予董事会而非董事长个人。法定代表人与公司治理结构发生冲突，架空了董事会的作用。而董事会的民主表决机制架空，容易产生集权现象。因此他建议废弃法定代表人制度，由董事会决定人选对外代表公司。而中国政法大学王涌博士则持相反观点。他认为，仅依三个理由来否定法定代表人是不妥的：第一，公司法是强制性和任意性的统一，强制性规定不只是体现在法定代表人的规定上；第二，民主管理的问题，一个代表人并不必然没有民主管理；第三，关于诉权的问题，可以通过股东代表诉讼方式予以解决。最后，他提出公司法中人格研究应是公司法研究的重点。而南京师范大学法学院的张国平教授也认为，法定代表人制度有其合理性，反对的三点理由不能成立。首先公司法是私法，但私法中不排斥强制性规定；关于第二个理由，只要有制度保障就不会出现这类现象，董事会代表公司，要让董事会有机制制约法定代表人；关于第三点理由，目前问题是存在的，但公司法加入股东派生诉讼等制度以后，就不存在这个问题了。我们不能把国有企业旧有的问题，也不能把现有股份公司控制股东的控制因素的问题都归咎于法定代表人。
还有学者对我国的法定代表人制度的性质提出了“选择性条款”说，认为法定代表人与经理问题一直是核心问题。我们应该反思法人理论，我们是实行法人的实体存在说。法人的拟制说也是合理的，既然是拟制的，法律自然可以对其进行调整，如果解决了这个问题，公司与自然人之间的关系就能解决。在现实当中的主要矛盾一是出资问题，二是管理问题。董事长应根据各个公司的不同情况进行划分，现在统一规定不合适。还有观点将前一主张加 以细化，认为第一，法定代表人实际上是涉及到要划分股份有限公司法和有限公司法的区别。股份有限公司属于强制法类，而有限公司法应划归私法类。所以在有限责任公司中，公司法的规定并不是强制性规定，而是选择性规定。如公司法对经理的规定，公司法有规定的内容也不应做强行法解释；第二，法定代表人是实践中相当关键的问题。法定代表人已不是理论问题，而是实践过程中产生，

　　但也有学者认为，特有的并不代表不合理。法定代表人是否合理还有待探讨。 法定代表人存在问题，特别是滥用职权，但这是一个内部管理问题，涉及的其它权力不是公司法调整，而是商法的内容，这是法律程序监督的问题，不是法律本身的问题。

三、对中国移植独立董事制度的争论

　　因为我国上市公司股权高度集中，“一股独大”和“内部人”操纵现象非常普遍，既极大地损害了广大中小股东的利益，又严重破坏了我国的公司制度及证券市场秩序，以至有人惊呼中国的证券市场成了没有规则的赌场。为了改进和完善上市公司法人治理结构，我国证券监管部门从1999年开始在上市公司中引入主要流行于英美法系国家的独立董事制度。2001年8月16日中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定境内上市公司应当按照该指导意见的要求修改章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。由此，独立董事制度成为我国公司治理结构变迁的又一个热点。

　　独立董事是独立的非执行董事的简称，根据我国有关规定，是指不在公司担任董事职务以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。

　　对于是否需要引进独立董事制度，究竟是强制性适用抑或是选择性适用该制度的问题，学术界各方意见纷扰不一。

持赞成意见的学者认为，我国需要引进独立董事制度主要有以下原因：
1.可以提高董事会对股份公司的决策职能，因为它改变了董事会成员的人员构成和专业素质，并使公司董事会的利益结构发生了变化；
2.有利于增强董事会对股份公司经营管理的监督职能，改变了由政府任命、主管机关推荐、委派董事的董事会组成方式；
3.有利于从制度上完善法人的治理结构，保证股份公司所有权与经营权的分离，防止“所有权缺位”和“内部人控制”。

　　西南政法学院赵万一教授认为独立董事制度引进的初衷就是把一部分监督权交给独立董事。一般我们把公司利益最大化当成股东利益最大化，其实不尽然，现实中大股东侵害小股东利益的问题已经引起广泛的注意。现今我国公司的监督权分散，多头监督也并不利于监督权的行使。我们引入独立董事制度的主要目的就是维护公司利益，而不仅仅是维护中小股东利益。

　　朱慈蕴教授则持这样的观点，现行董事会的现状，可以概括为股东会地位的弱化，董事会地位加强，但事实上董事个人的职权没有明确。从实践上看，存在橡皮图章的问题，也有集权的问题。现在的董事分为两类，一类兼任公司经营职务，一类不兼任。加强非执行董事的权限，使董事之间互相负有监督的义务。独立董事的引进虽然本身存在争论，但无论如何，改造非执行董事的职能会是比较好的方式。

　　也有学者认为，独立董事并非是一个制度，而是一个身份，是董事。我国公司法在最初规定中不存在聘任独立董事的障碍，但应借鉴于一种结构把独立董事与其它董事联系起来。另外，公司中的监督作用并不仅限于监事会，股东大会与独立董事也有监督功能。但要考虑独立董事设立的监督效率与监督成本的关系应该如何处理。

　　那么，若要引进独立董事制度，又该如何建立和完善？学者们一致强调，在我国现行立法下，首先要理顺和监事会的关系，避免职能重叠；其次要明确和非独立董事的分工，避免不必要的纷争。应该在重塑整个公司治理结构的大背景下考虑独立董事的制度设计，将其作为公司治理结构内生性的制度，而不是外加性的点缀。

　　刘俊海博士认为，一是要强调资格保证问题，主要是利害关系人的排除和专业资格的认定，二是讲清责任确保问题，既是对公司负责，就包括股东利益和利害相关人的利益；还提出激励机制的问题，并认为独立董事要有规模优势，要在董事会占主要地位。

　　赵万一教授认为，独立董事与非独立董事的职能分配，是不可以厚此薄彼的，独立董事的主要职能不仅仅限于监督。

　　谈及报酬的问题，朱慈蕴教授认为，由于独立董事承担相应的法律责任，如果要给报酬，会减轻独立性，不给，则会影响积极性。至于和监事会的分工，独立董事是事前和事中的监督，但监事会可以事后监督；独立董事应对经营的妥当性监督，监事会是合法性监督；独立董事是对内监督，监事会监督内容更广，但独立董事监督的便利性更强，所以取消监事会是没有必要的。

　　有代表补充，独立董事的配套制度应尽快跟上，报酬与任命由股东大会决定，大股东回避或采用累积投票制。另外还有法律责任和建立独立董事责任保险制度的问题。还有一种意见提出，独立董事不能由大股东提名，而应是一个阶层，应持有一定比例的股份。

　　但也有不少学者认为，我国资本市场尚不完善，公司治理结构也与英美法系有着较大的不同，不必急着引进。

　　有一种意见指出，美国式的治理结构是单层式的，即公司设立股东大会和董事会，没有独立的监察委员会，董事由股东大会选任并对其负责；而董事会成员有内外部之分，由于外部董事从董事会内部实施监督，对公司营运实际情况比较了解，监督更具时效性和针对性。另一方面，还有发达完善的资本市场。这些都和我国的国情有较大差距，不能盲目引进。

　　南京大学商学院吴建斌教授指出，讨论独立董事首先要解决的问题应该是监督问题，这是前提。独立董事最主要的功能是监督功能。美国董事起先只是相互监督但不能起到对股东有利的作用。独立董事最早适用于证券交易所。在日本，是外部监事，但也不起作用。所以独立董事还存在问题。作为一个国家，未经反复论证就草率推行一个制度，不但会付出高昂的机会成本，而且矫正不良后果的代价往往更高。

　　汤欣博士认为，现实情况下独立董事和现行的监事会有“一同两异”。“一同”是“一股独大”的前提，在外部条件不利的情况下，要靠独立董事或监事会力挽狂澜是不现实的。“两异”则是指：其一为监事会在我国现行法律法规中有明确规定，有合法性，而独立董事没有法律渊源；其二为监事会的职能不仅仅能在于事后监督。所以应当在监事会的前提下保持监事会的独立性，加强其职能，建立独立监事制度或更切合我国的实际。

　　不少学者采取了折中方案，认为不应强制适用独立董事制度，首先要参照国外立法的宗旨，然后切合我国国情来选择性适用。

　　有学者回顾美国建立该项制度的立法精神。美国提出的原因是内部人控制问题，美国的独立董事不是法定，应当根据合同当事人的意思自治。独立董事代表不同股东的利益。美国这种独立董事是利益协调的结果。另一方面，公司机构越多效率越低，目前阶段是讲究效率，机构不应过多。独立董事的设立应是为了防止内部人控制，保护股东利益。

　　王保树教授强调要从我国国情出发，指出从我国现在的情况看，还是应该把利益保护点确定在保护全体股东的利益。中国的问题是公司形式具备，但监督机制并未建立起来，董事对经理的监督和监事会对董事会的监督机制都没发挥出来。首先要研究我国监事会为什么没起作用，因为不解决这个问题，它也会在独立董事上出现。最终，共性的问题还是监督问题。

　　公司法人治理结构是一个世界范围的问题，但中国现在虽然采取公司形式，可原来国有制的有些规定还是变相保留下来。我们必须考虑独立董事制度建立的背景，它在美国起作用的很重要的原因在于美国有健全的证券市场，股东可以通过用脚投票方式淘汰不合格经营者，而我们的证券市场还不发达，不能因为美国有独立董事就一定要在中国建立这个制度。

　　赵万一教授提出，有关的立法框架必须确立，制度必须明确，上市公司是否采用独立董事制度，可以由公司进行自由选择。但选择了独立董事制度就应当按有关法规要求来做。

　　刘俊海博士认为，建立独立董事制度，首先要解决与监事会的关系。英美法系国家没有监事会所以其行使的是监事会的职责。而我国在公司法没有修改之前，独立董事不应替代监事会。在我国可以尝试建立双层制，因为要考虑到公司利害关系人的利益，无论是治理结构上的单层模式还是双层模式，监事会还是独立董事，都可以由公司根据实际情况来选择适用。

　　上海证券交易所法律部陆文山经理认为，监管部门只能给出指导意见，独立董事权责问题非常复杂，学术界尚有如此大的争论，建议立法时暂时先不要把独立董事作为强制性规范在公司法中进行规范，可以允许公司在章程中以任意性规范的方式由公司选择适用。

[结尾]

　　经过两天的热烈的研讨，虽然学者们在一些问题上未能完全达成一致，但都认为本次大会将推动我国公司法人治理结构研究的更加深入，也必将促进我国市场经济的完善和发展。

（华东政法学院公司法研究中心 郑 彧 莫 欣）